臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第566號
上 訴 人
即 被 告 許登翔
選任辯護人 蘇敬宇律師
蘇明道律師
錢冠頤律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
106 年度訴字第52號中華民國106年4月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵緝字第1354號、105 年
度偵緝字第1355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號⒎所示販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯附表編號⒎所示販賣第二級毒品罪，處如附表編號⒎「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他部分上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○（綽號「美國仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得 非法持有、販賣；且亦經行政院衛生福利部明令公告禁止於 醫療上使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥， 不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於如附表所示之時間、地點，以如 附表所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予林育滋施 用。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持 用門號0000000000、0000000000號之行動電話作為販賣甲基 安非他命之聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以如 附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表 二所示之劉正雄、林育滋、洪勝傑。
二、嗣經警以臺灣臺南地方法院核發之104 年聲監續字第985 號 、104 年度聲監字第835 號通訊監察書對甲○○所持用之門 號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，而循 線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為 證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「 適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規 定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力 （最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案 作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告（下稱被告） 甲○○及辯護人於本院行準備程序時及審理時均表示同意列 為本案證據（見本院卷第95-97 、165 頁），復未於言詞辯 論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並 無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。 ㈡至本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行 調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函
釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537、3410號判決意旨參照）。依照上開 說明，足認本案被告所販賣或轉讓者，應係第二級毒品甲基 安非他命無訛。是本案警詢、偵訊、審判筆錄關於「安非他 命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品 之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，上開 簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備 程序、審理時坦白承認（見105 年度偵字第11369 號卷《下 稱偵1 卷》第18-28 頁、第99- 102 頁；臺灣臺南地方法院 檢察署105 年度偵緝字第1354號卷《下稱偵2 卷》第30頁正 反面；原審卷第23反面- 第24頁、第58頁反面；本院卷第93 、164 、183-184 頁），核與證人即購毒者林育滋、劉正雄 、洪勝傑於警詢、偵查中所為之指證情節相符（林育滋部分 見偵1 卷第43- 45頁、第92-94 頁；劉正雄部分見偵1 卷第 30-33 頁、第89-90 頁、第113-114 頁；洪勝傑部分見偵1 卷第38頁正反面、第84反面- 第86頁），而證人林育滋、劉 正雄、洪勝傑均自承有施用甲基安非他命之經驗及習性（見 偵1 卷第45頁、第33頁、第38頁反面），則其等自有索取或 購買甲基安非他命之需求，而其等對於施用甲基安非他命後 反應亦不陌生，並無誤認之可能，故上開證人證稱曾向被告 索取或購買第二級毒品甲基安非他命施用等情，應有相當之 可信性。
㈡被告於轉讓及販賣甲基安非他命之前，與林育滋、劉正雄、 洪勝傑所聯絡之通話內容，亦有原審104 年聲監續字第985 號、104 年聲監字第835 號通訊監察書及電話附表各1 份（ 見臺南市政府警察局佳里分局南市警佳偵字第1050364117號 卷《下稱警卷》第60-61 頁、第68-69 頁）及被告與劉正雄 、洪勝傑、林育滋通聯之通訊監察譯文（見警卷第21頁、第 26頁、第32-38 頁，譯文內容詳附表所示）在卷可資佐證 。而觀諸通訊監察譯文所示，其等於通話中或以「5 罐涼的
」、「要拿那個」、「過去你那邊拿糖仔」、「買燻茶鵝」 為暗語，向對方暗示欲交易毒品，或未討論具體事件，反而 一直確認對方之所在位置，均屬實務上常見之毒品交易對話 ，其目的不外乎躲避檢警單位之通訊監察，是該等通訊監察 譯文與證人之證述及被告之供述互核相符。是此部分客觀證 據均與被告所述相符，而足以補強被告自白之真實性。 ㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164 號判決意旨參照）。經查：被告各次均以新臺幣（下同）50 0 元至1,000 元不等之價格販賣第二級毒品予如附表二所示 之人，是其本件販賣毒品均非無償性質，且被告自承入監前 務農，收入不穩定，如非有利可圖，豈有餘力且冒著為警查 緝之風險，四處奔波向他人購入毒品後再販賣予他人？足見 被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均具有營利之意 圖甚明。
㈣至起訴書及原審判決書附表編號⒎所示部分販毒時間之記 載，與通訊監察譯文之時間略有出入，本院綜合卷附通聯譯 文之內容判斷，認應以本院認定之交易時間為準，附此敘明 。
㈤本件事證明確，被告所涉轉讓及販賣甲基安非他命之犯行， 均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於 75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非
他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用 ，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」，亦即藥 事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」。嗣雖又經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列 為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質，最高 法院著有82年度台上字第2259號判決要旨可參；而明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構 成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定 本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰 金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以 上或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第 6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，則藥 事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷， 最高法院著有99年度台上字第6393號、98年度台上字第295 號、97年度台非字第397 號、97年度台上字第2158號、96年 度台上字第3582號、94年度台上字第7021號等判決意旨及10 5 年度第10次、104 年度第11次刑事庭會議決議可參。本件 被告所轉讓予林育滋之甲基安非他命數量大約為0.5 公克（ 見原審卷第24頁），顯未達淨重10公克以上；且證人林育滋 為成年人，有證人林育滋之年籍資料在卷可參，從而，參照 上開說明，就被告無償轉讓甲基安非他命予證人林育滋部分 ，自應適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。 ㈡核被告就事實欄㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪；就事實欄㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。而因藥事法並未處罰單純持有禁藥 之行為，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為， 為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第 5362號判決參照）。
㈢被告所犯前揭1 次轉讓禁藥罪及7 次販賣第二級毒品罪，犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：被 告於警詢、偵查、原審及本院審理時已自白販賣第二級毒品 之犯行，已如前述，就被告所犯附表所示販賣第二級毒品 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑。
㈤按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項亦有明文。其所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年 度臺上字第203 號判決意旨參照）。查，被告雖於警詢時供 稱毒品來源為綽號「阿文」之人（見偵1 卷第27頁），惟經 本院向臺南市政府警察局佳里分局函詢有關被告是否供出毒 品來源，因而查獲其他共犯或正犯，經該分局函覆稱：「被 告甲○○供稱上游毒販綽號『阿文』，因真實姓名不詳且無 聯絡方式，無法追查販毒行為。」等情，有該分局106 年6 月26日南市警佳偵字第1060328520號函1 份存卷可參（見本 院卷第159 頁）。是以，被告上開販賣第二級毒品犯行，並 無因其供述毒品來源因而查獲上手情況，並無從依據毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
三、上訴駁回部分（即附表、附表編號⒈至⒍販賣第二級毒 品部分）
㈠原審認被告所犯附表轉讓禁藥、附表編號⒈至⒍販賣第 二級毒品部分，事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項 ，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第 4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告 有施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附 卷可參，被告明知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此 及國家對於杜絕禁藥、毒品犯罪之禁令，於前因販賣第二級 毒品等犯行遭法院判處罪刑後，猶不知警惕，又將禁藥即甲 基安非他命轉讓予他人，並為營利而販賣甲基安非他命予他 人施用，非但危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風 ，其所為轉讓禁藥次數1 次，販賣毒品犯行共6 次，金額分 別為500 元（3 次）、1,000 元（3 次），足見其犯罪情節
非輕，惟念其於本案販賣對象均限於特定人士，惡性與大量 販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例仍屬有別 ，暨其犯後能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自承為高職畢 業之智識程度，已婚，2 名子女均已成年，入監前務農，收 入不穩定等一切情狀，分別量處如附表、附表編號⒈至 ⒍所示之刑。核其認事用法並無違誤，量刑部分亦無明顯濫 用裁量之處。
㈡原審就沒收部分，繼而說明：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日 修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年 7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後 刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定： 「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」。而為因應上開修正，毒品危害 防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之規定為「犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修 正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之 規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃 刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法 沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒 收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參 照）。準此，新修正毒品危害防制條例第19條規定，相對於 修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而 應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適 用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危 害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。
⒉被告就附表編號⒈至⒍部分之犯行，因被告並未取得實際 犯罪所得，此部分即無庸宣告沒收。
⒊附表編號⒈至⒊所示被告販賣第二級毒品犯行所用搭配門 號0000000000號之行動電話1 支（含上開門號SIM 卡1 張）
，因另案經法院判決沒收確定，並由臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官於105 年11月28日核發沒收處分命令予以銷燬，此 有本院105 年度上訴字第540 號刑事判決書、原審公務電話 紀錄及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處 分命令影本各1 份在卷可稽，自無再行宣告沒收之必要。至 附表所示被告轉讓禁藥犯行及附表編號⒋至⒍所示被告 販賣第二級毒品犯行所用搭配門號0000000000號之行動電話 1 支，據被告供稱：係與前開門號0000000000號搭配同一支 手機等語，而系爭手機業經沒收銷燬，業如前述，故不予以 宣告沒收；惟門號0000000000號SIM 卡1 張，未經扣案，轉 讓禁藥犯行部分應依刑法第38條第2 項前段之規定、販賣毒 品犯行部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分 別於各犯行主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告上訴意旨略以：⑴被告以單一之犯意先後於104 年8 月 至12月間出售毒品予不特定之第三人，且已遭本院105 年度 上訴字第540 號判決判處罪刑確定在案，基於一事不再理原 則及雙重危險禁止原則，應為免訴之判決。⑵被告無償轉讓 甲基安非他命予林育滋使用之行為，雖同時觸犯毒品危害防 制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品及藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪，仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。⑶被告坦承犯行，販賣之次數非多，販毒金額亦非 鉅額，原審量刑尚嫌過重，請依刑法第59條規定予以酌量減 輕其刑。⑷被告一時糊塗，致罹刑典，對此犯行已後悔不已 ，請鈞院念及被告犯後態度良好，且被告之父已逾80歲、又 罹患老人痴呆症，在世時日不多，需賴被告照顧，爰請鈞院 撤銷原判決，酌量減輕其刑等語。
㈣惟查：
⒈被告之辯護人為被告辯護稱：被告所犯前案之判決（指本院 105 年度上訴字第540 號案件）認被告於104 年8 月23日至 同年12月13日間，先後販賣第二級毒品予黃榮吉、劉正雄、 吳政誼等3 人共8 次，本件被告所犯如附表所示各次犯行 之時間，亦係在104 年8 月23日至同年12月13日間，穿插在 前案之販賣行為之間，應認被告係基於同一犯意為之，為連 續犯，雖實體法上已刪除連續犯之適用，仍不應排除適用「 連續犯用以判斷法律上同一案件」之概念，而應為前案確定 判決效力所及云云。然，
⑴按所謂「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪 事實亦屬同一者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果 犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑
法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實 。
⑵另按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反 覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正 已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、 集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之 刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法 者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為 將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數 行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須 從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪 構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖 其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但 並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從 行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具 有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者 ，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否 包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來 意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪 實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之 一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年 度台上字第1168、1850、3531號、4969號判決意旨參照）。 本件被告意圖營利而販賣甲基安非他命之各該次行為，為實 現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固 以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同， 難認係出於渠等之1 次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣 毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者 ，渠等多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健 康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規 範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立 集合犯之包括一罪。
⑶本件被告意圖營利而販賣甲基安非他命之各次行為，如前所 述，尚無從認有集合犯、接續犯等實質上一罪關係之適用， 而前案確定判決亦同此旨，認被告於該案所犯各次販賣毒品 犯行，應予分論併罰，有本院105 年度上訴字第540 號判決 可佐，縱被告在同一期間有多次販賣甲基安非他命之行為， 且其中有相同之購毒者，然因犯意、交易內容（時間、地點 、金額等）均不相同，亦無所謂連續犯之法律上同一案件之
適用，則本案另為起訴，自難認此部分業經前案確定判決效 力所及，辯護意旨實屬誤解，殊難憑採。
⒉按法律之適用，應為整體之適用，除有特別規定者外（如刑 法第11條），不得就不同之法律為割裂適用，轉讓甲基安非 他命之犯行若應優先適用藥事法之規定處斷，而藥事法並無 關於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定 ，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑之餘地（最高法院104 年度台上字第3544號判決、104 年 度第11次刑事庭會議決議意旨參照），是被告就附表之轉 讓禁藥甲基安非他命之犯行，雖亦有於偵查、審理中坦承犯 行，惟此部分之犯行既係適用藥事法第83條第1 項之規定處 斷，即無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用， 辯護人稱被告轉讓禁藥之行為，應仍依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑，容有誤會，不足採信。 ⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法 條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為 原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯 行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動 機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各 款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌 ，非援為同法第59條酌減其刑之依據。況因毒品殘害國民身 體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告 無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣愷他命予他人， 毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫 恕之情形；再者，販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7 年以上 有期徒刑，被告本件販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑，其法定最輕本刑應減為3 年6 月以上有期徒刑，參酌被告各次販賣毒品之對象、次數及數 量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件販 賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必 要，被告及辯護人請求酌減其刑，尚非可採。
⒋按量刑輕重，係屬實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出
失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院105 年度台上 字第1162號刑事判決參照）。本件原審判決本於被告之責任 為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之依據而在法 定刑度內量刑，並無偏執一端，致明顯失出失入即量刑輕重 失衡之情形，自難認不當。被告請求從輕量刑，難謂有理由 。
⒌綜上所述，本件被告就附表、附表編號⒈至⒍部分之上 訴，非有理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：
原審以被告犯附表編號⒎販賣第二級毒品罪，罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告如附表 編號⒎所示販賣甲基安非他命之時間為「104 年11月26日下 午4 時25分許」，然被告該次販賣甲基安非他命予洪勝傑之 過程中，其2 人最後之通聯時間為「104 年11月26日下午4 時26分7 秒」，此觀之附表編號⒏所示之通訊監察譯文即 明，該次被告與洪勝傑交易毒品之時間，應係在上開通聯時 間即「下午4 時26分 7秒」後之某時，原判決認該次交易毒 品之時間為「下午4 時25分」，容有違誤。被告以上揭㈢ 所示理由，提起上訴，雖無足採，業如前述，惟原判決關於 此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰 審酌被告有施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可參，被告明知施用毒品對身心健康之毒害，竟 無視於此及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為營利而販賣甲 基安非他命予洪勝傑施用，危害社會治安及國民健康、助長 施用毒品歪風，固有非是，惟斟酌其販賣甲基安非他命予洪 勝傑之次數為1 次、販賣金額為1,000 元，惡性與大量販毒 牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例仍屬有別，暨 其犯後能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告高職畢業之智識程 度，已婚，2 名子女均已成年，入監前務農，收入不穩定等 一切情狀，量處如附表編號⒎所示之刑。
五、定執行刑：
前述撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，爰定應執 行有期徒刑5 年2 月。
六、沒收部分：
㈠被告就附表編號⒎所示販賣第二級毒品犯行，實際取得之 販毒款項1,000 元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。
㈡附表編號⒎所示被告販賣第二級毒品犯行所用搭配門號
0000000000號之行動電話1 支，據被告供稱：係與前開門號 0000000000號搭配同一支手機等語（見原審卷第24、57頁） ，而系爭手機業經另案（本院104 年度上訴字第540 號）判 決沒收確定，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於105 年 11月28日核發沒收處分命令予以銷燬，此有本院105 年度上 訴字第540 號刑事判決書、原審公務電話紀錄及臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本各1 份 在卷可稽（見原審卷第34-37 頁、第51頁、第54頁），則於 本件再次宣告沒收銷燬，顯欠缺刑法上之重要性，而倘以該 物無法再執行沒收為由宣告追徵價額，亦有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收銷燬之。 ㈢門號0000000000號SIM 卡1 張，為供被告犯如附表編號⒎ 販賣第二級毒品罪所用之物，業經被告供陳在卷，雖未據扣 案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或或不宜執行沒收時， 依刑法第38條第4 項規定，連帶追徵其價額。 ㈣再按宣告多數沒收者，併執行之，新修正之刑法第40條之2 第1 項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有 獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰。查 被告所犯前開之犯行，經宣告多數沒收，依法應併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項（修正後），刑法第2 條第1 項、第2 條第2 項（修正後）、第11條（修正後）、第51條第5 款、第38條第4 項（修正後）、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項（修正後），判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬─────┬─────┬───────┬───────────┐
│編號 │對 象 │時 間│地 點│轉 讓 方 式│宣 告 刑│
├───┼────┼─────┼─────┼───────┼───────────┤
│ ⒈ │林育滋 │104 年12月│臺南市○○│林育滋以公共電│甲○○犯轉讓禁藥罪，處│
│（即起│ │9 日凌晨3 │區○○街○│話000000000 號│有期徒刑柒月。未扣案之│
│訴書犯│ │時25分許 │○○前 │、向他人借用之│行動電話門號0000000000│
│罪事實│ │ │ │行動電話門號00│號SIM 卡壹張沒收之，如│
│㈠ │ │ │ │00000000、0000│全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │000000、000000│宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │0000號撥打許登│額 │
│ │ │ │ │翔所持用之行動│。 │