臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第518號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧○○
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院105年
度訴字第442號中華民國106年4月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第8038號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項 兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69 條第2項定有明文。因此，本件判決書於被告鄧○○、告訴 人甲○○、被害人兒童甲童、證人即告訴人配偶甲女、告訴 人女兒乙女（以上真實姓名年籍均詳卷），均僅記載代號。二、公訴意旨略稱：被告前與告訴人通姦，而於民國101年9月22 日產下甲童，並於103年2月5日與告訴人、甲女夫妻簽訂「 委託代為照護子女契約書」，約定自103年2月5日起至105年 2月5日止，由告訴人及甲女代為照顧甲童，而臺灣臺南地方 法院家事法庭於104年3月9日以104年度家調裁字第16號裁定 ，確認告訴人與甲童之親子關係存在並確定在案。詎被告明 知告訴人已對甲童享有親權，同為有監督權之人，竟仍基於 使未滿20歲之人脫離有監督權人之犯意，於104年8月27日， 在未告知告訴人之情形下，即擅自將未滿3歲、尚無同意能 力之甲童攜同出境前往越南娘家，並委由越南親人照顧，以 此不正方式使甲童脫離告訴人監督之狀態，而置於一己實力 支配之下，致侵害告訴人對甲童之監督權，因認被告所為， 係犯刑法第242條第1項之移送被誘人出國罪嫌云云（起訴書 原載稱被告係涉犯刑法第241條第1項之略誘罪嫌，嗣經公訴 檢察官更正為同法第242條第1項之移送被誘人出國罪嫌）。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第二百四 十一條略誘罪所保護之法益，除被誘人之自由法益外，並保 護家庭或其他監督權人之法益（最高法院26年渝上字第636 號、33年上字第491號等判例意旨參照）。享有親權之人， 固仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若 有監督權之一方出於惡意之私圖，對於未滿二十歲之被誘人
施用不正手段而將被誘人置於一己實力支配下，使其脫離「 其他」有監督權人之監督，始有該條項之適用（最高法院21 年上字第1504號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有前揭移送被誘人出國罪嫌，無非係以被告 之供述、告訴人指訴、證人甲女與乙女偵查中證述、原審法 院家事法庭104年度家調裁字第16號民事確定裁定、委託代 為照護子女契約書、入出境查詢畫面、臺南市政府警察局歸 仁分局仁德分駐所受理各類案件紀錄表等為據。訊據被告固 不爭執甲童經告訴人認領、並委託告訴人夫妻照顧甲童期間 ，於104年8月27日攜同甲童出境至越南娘家，惟堅決否認犯 行，辯稱：告訴人該時並無取得監督權等語，經查：(一)按對於未成年子女權利義務之行使或負擔，除法另有規定外 ，由父母共同行使，民法第一千零八十九條定有明文。又按 所謂父母對未成年子女權利義務之行使負擔，其內容包括身 上照顧權與財產照顧權，父母為完成其對未成年子女保護教 養目的與功能，自有與未成年子女共同生活為必要。因之， ，此項父母共同行使親權之原則，惟於父母間有婚姻關係存 在，或生父與生母維持同居關係時，方有其適用(最高法院 75年度台上字第1244號民事裁判參照)；此與生父認領非婚 生子女後，認領之效力溯及至子女出生之時（民法第1069條 參照），係屬二事，並非因認領即當然享有親權，仍須生父 與生母嗣有婚姻關係、或共同維持同居關係，該生父始得謂 共同享有親權之人，倘無上開婚姻或維持同居關係，生父認 領後之親權行使，僅能依民法第1069條之1規定：「非婚生 子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準 用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定。」，準用 民法第1055條等離婚規定，由父母雙方協議，協議不成時， 由法院為非婚生子女之利益酌定親權人（戴炎輝、戴東雄、 戴瑀如合著，2012年版，第361頁至第362頁）；經生父認領 之非婚生子女，與離婚後之婚生子女，雖均存有父就親權行 使須協議之類似情形，而得準用相同之程序機制，然不能以 準用相同程序機制，逕予反推適用此機制之父母已享有親權 ，容應辨明。
(二)準此，告訴人縱以甲童出生後對之撫育，視為認領，向原審 法院家事法庭提起確認親子關係存在訴訟，經家事法庭於10 4年3月9日以104年度家調裁字第16號裁定認定：「確認告訴 人與甲童之親子關係存在」，於同年4月2日確定在案（下稱 系爭確認親子關係訴訟），固有上開民事裁定附卷可參（10 4年度他字第5368號卷第3頁）；然告訴人對甲童認領之後， 因與被告並無維持同居關係或建立婚姻關係，依前揭說明，
仍應準用依民法第1055條第1項關於「夫妻離婚者，對於未 成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同 任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管 機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定 之」等規定，經父母雙方協議，於未為協議或協議不成時， 由法院依請求或職權酌定之，始得享有親權。
(三)告訴人為爭取親權行使，又未能協議，乃循前旨規定，向原 審法院家事法庭，對被告提起改定未成年人監護人等訴訟， 於104年12月7日成立104年度家親聲字第318號和解筆錄：「 一、兩造同意兩造所生未成年子女甲童權利義務之行使或負 擔由相對人（按：本案被告）任之。二、甲童在臺灣居住就 學期間，聲請人（按：本案告訴人）願意按月於每月15日前 給付甲童扶養費新台幣8,000元整至甲童成年前一日（121年 9月21日）止，並交由相對人代為管理使用，且聲請人得以 下列方式與甲童會面交往：(一)於甲童滿16歲以前：聲請人 得於每月第二、四週星期六上午9時至甲童所在之處所與甲 童會面交往，並得接甲童外出同遊同宿，於翌日星期日下午 9時前將甲童送回相對人之住所。(二)於甲童滿16歲以後： 應尊重甲童的意願，由甲童自主決定與聲請人會面交往之時 間及方式。三、若甲童非在臺灣居住就學期間，相對人同意 聲請人不給付甲童之扶養費。四、訴訟費用各自負擔。」， 有和解筆錄在卷可憑(104年度他字第5368號卷第22頁)，參 以告訴人結證稱：「（在小孩被帶出去之前，你打監護權訴 訟的原因是想要把小孩留在身邊？）對。想要把小孩領養起 來留在身邊。」（原審卷二第60頁至第61頁），益徵告訴人 因就甲童親權之行使未與被告達成協議，始有改定監護權訴 訟之提出；從而，被告因上開和解筆錄，就甲童親權之行使 達成協議，始於104年12月7日，成為甲童之共同監督權人。(四)至於被告雖前於103年2月5日與告訴人及甲女簽訂「委託代 為照護子女契約書」，約定自103年2月5日起至105年2月5日 止，由告訴人及甲女代為照顧甲童，固有該契約書附卷可參 （104年度他字第5368號卷第4頁）；然觀之該契約第一條至 第三條各約定：「甲童因故無法由被告自行照護，遂同意由 告訴人、甲女帶同甲童返家代為照護。」、「被告委託告訴 人、甲女代為照護甲童之期間為二年，即自民國103年2月5 日起至105年2月5日止。」、「被告應無條件配合告訴人、 甲女提供甲童之相關證件（包括但不限於身分證明文件、健 保相關文件）。」等旨，僅就親權中有關身體照護部分之權 利義務行使或負擔，於約定期間內，委託告訴人、甲女行使 ；況告訴人亦結證稱：「（103年2月5日雙方既已對監護權
達成共識並簽立「委託代為照護子女契約書」，為何你在10 4年2月25日又對家事法庭提起確認親子關係存在訴訟，又在 104年5月21日提出改定未成年人監護人等訴訟？）被告還沒 偷抱小孩回去時，我們有心要扶養小孩，所以我們才要爭取 監護權，想要照顧小孩一輩子。」等語（詳原審卷二第66至 67頁）、甲女結證稱：在受託照顧甲童期間，被告一開始並 不願意給予甲童之資料，是後來才交付甲童之健保卡等語（ 原審卷二第72頁正面），在在足證被告與告訴人於103年2月 5日訂立上開「委託代為照護子女契約書」時，僅係照顧甲 童日常照護之委託，並非親權之行使之協議，灼然可明。(五)綜上，告訴人既遲至104年12月7日始因協議取得甲童之親權 ，被告於104年8月27日攜同甲童離開臺灣前往越南娘家之際 ，仍為唯一具有監督權之親權人，被告縱未依「委託代為照 護子女契約書」續由告訴人照顧甲童，僅屬私法契約之違反 ，與監督權之侵害，兩不相涉；告訴人、甲女及乙女所為關 於被告自行攜甲童離境之指訴、臺南市政府警察局歸仁分局 仁德分駐所受理各類案件紀錄表、出入境資料等，並不能為 被告侵害監督權之不利認定；公訴意旨認在系爭確認親子關 係訴訟確定時，告訴人已取得甲童之親權、侵害告訴人監督 權云云，尚屬誤會。
五、檢察官復未舉其他確切證據證明被告侵害告訴人監督權之犯 行，原審因認起訴犯行不能證明，依法為無罪判決之諭知， 洵屬無誤。檢察官上訴意旨，略以：告訴人自法院於104年1 月7日裁定確認親子關係存在確定時起，即已享有親權云云 ，容有誤會，經論駁如前，檢察官上訴執此指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
六、應適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款之限制）。被告不得上訴。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。