臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第512號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖威勝
選任辯護人
即法扶律師 施裕琛律師
被 告 廖健富
選任辯護人
即法扶律師 黃曉薇律師
林琦勝律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
雲林地方法院106年度訴字第104號中華民國106年4月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度偵字第225號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈， 均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管 機關許可，不得持有之，竟基於非法持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝、子彈犯意，於民國（下同）104年3月間某日， 向真實姓名年籍不詳之成年人，購入可發射子彈具殺傷力之 改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、 具有殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆（起訴書僅記載4顆，業 經檢察官於原審審理時更正為5顆；下稱系爭槍、彈）後， 未經許可而持有系爭槍、彈。嗣乙○○因經濟狀況欠佳，急 須用錢而起意持用系爭槍、彈強盜財物，與丙○○共同意圖 為自己不法之所有，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝、子彈及攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於105年12月21日， 在乙○○位於雲林縣○○鎮○○○路000號居處，謀議由乙 ○○持系爭槍、彈至址設雲林縣○○鎮○○路0○0號之安慶 郵局，以持槍方式強盜，另由丙○○駕車至安慶郵局旁之「 ○○○○」餐廳接應，並於乙○○自安慶郵局強盜財物後， 由乙○○持槍佯裝挾持丙○○駕車離開現場，以此方式躲避 警方追緝，事成後以五一分帳之方式分贓。謀議既定，乙○ ○乃於同年月27日下午2時50分許，搭乘計程車至虎尾糖廠
後，步行至○○郵局，於同日下午2時54分許，手持系爭手 槍（含子彈5顆）進入○○郵局，向郵局經理甲○○恫稱： 「趕快把錢拿出來」等語，以此方式脅迫甲○○，嗣因甲○ ○蹲下時乘機按下警報器，警鈴大作，乙○○見狀為進入櫃 檯取錢，即持系爭手槍朝櫃檯內無人處之牆壁擊發子彈1顆 ，藉此方式接續脅迫甲○○，至使不能抗拒；惟乙○○仍無 法順利進入櫃檯取錢，即倉惶逃離現場而未遂。嗣由乙○○ 電話聯絡丙○○駕車前來搭載其離去。
二、經警調閱監視器畫面，循線於同年月28日上午3時5分許，在 雲林縣○○鎮○○○路000號前，逮捕丙○○，並經其同意 搜索扣得其所有之HTC牌手機1支（含SIM卡1張），及於同日 上午4時40分許，在乙○○不知情友人吳啟文位於雲林縣○ ○鎮○○里○○000號住處，逮捕乙○○，並經其同意搜索 扣得系爭手槍（含彈匣1個）、擊發後剩餘之子彈4顆，及其 所有之iNO牌手機1支（含SIM卡1張）。三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。又按刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4所定情形為前提。經查，本判決下列所引 用之具傳聞性質供述證據之證據能力，業據檢察官、被告及 其等辯護人表示無意見，同意列為證據等語（本院卷第144 -147頁）；且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，復經本 院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其等辯護人表示意見 ；而本院審酌該等證據取得過程並無違法或不當情事，與本
案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無明顯不可 信之情況，均得採為認定犯罪事實之證據。
二、本院下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均不 爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與 本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體部分：
一、前揭上訴人即被告乙○○非法持有系爭槍、彈，及與上訴人 即被告丙○○共同基於持系爭手槍強盜財物之犯意聯絡，謀 議由被告乙○○持系爭槍、彈，於前開時間至安慶郵局強盜 財物，由被告丙○○至上揭「○○○○」接應，並於被告乙 ○○強盜財物後，以持槍佯裝挾持被告丙○○之方式躲避警 方之追緝，並以五一分帳方式分贓後，其等乃於前開時、地 ，由被告丙○○持系爭槍彈強盜○○郵局未遂等事實，業據 被告乙○○、丙○○供認不諱；並經證人即被害人甲○○（ ○○郵局）經理於警詢中指證當日遭被告乙○○持槍強盜未 遂等情（警卷第19-20頁），及證人盧立偉於警詢時證述其 於當日接獲車行通知，至斗南交流道下「阿羅哈」客運站， 搭載被告乙○○到虎尾鎮糖廠販賣部等情（警卷第21-22頁 ），復有雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品清單、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表、 通訊軟體LINE對話紀錄列印資料、通聯紀錄、雲林縣警察局 刑案現場勘察報告、槍擊案照片、○○郵局及路口監視器畫 面翻拍照片在卷可稽（警卷第28至35、38至49、55至69頁； 偵卷第31、40、71至85頁；原審卷第133、223、225頁）， 及被告丙○○所有之HTC牌手機1支（含SIM卡1張），被告乙 ○○持有之系爭槍、彈、iNO牌手機1支（含SIM卡1張）等扣 案可資佐證。又扣案之系爭槍、彈（4顆），經送刑事警察 局鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈， 均經試射，均可擊發，認具殺傷力」，有該局106年1月17日 刑鑑字第1060003817號鑑定書暨所附之送鑑系爭槍、彈照片 可按（偵卷第63-64頁）；再者，被告乙○○在○○郵局內 所擊發之子彈1顆，經刑事警察局比對彈殼結果，其彈底特 徵紋痕及彈室刮擦痕特徵紋痕與系爭手槍試射彈頭、殼相吻 合，認係由系爭手槍所擊發，有該局106年4月13日刑鑑字第 1060500259號函在卷可憑（原審卷第221頁）；佐以被害人 甲○○於原審審理中陳稱被告乙○○在○○郵局內擊發之子 彈，造成郵局櫃臺後方牆壁凹了一個小洞等情（原審卷第
265、266頁），堪認系爭槍、彈確具殺傷力無訛。是被告乙 ○○、丙○○此部分自白並無瑕疵可指，並有上開相關證據 足資佐證，核與事實相符，而堪採言。
二、被告乙○○及辯護人雖辯稱被告乙○○係於本件案發前7、8 個月前購入系爭槍、彈，購入系爭槍、彈即有持以犯本件強 盜案件之意云云。然查：
㈠關於被告乙○○購入系爭槍、彈之時間，被告乙○○自警詢 迄至原審審理中迭次供稱「於1年多前在網路上以新台幣（ 下同）5萬餘元之價格購買系爭槍、彈」（警卷第6頁、偵卷 第10頁）；「我是在1年前透過通訊軟體微信購買的」（偵 卷第27頁）；「（你的槍枝、子彈是在104年同時取得的嗎 ）對」、「（你能確定一下是104年幾月的時候嗎？）大概 農曆過年後那邊，大概3月左右」等語（原卷第51-52頁）。 被告乙○○一再供稱其購買系爭槍、彈時間係在本件案發前 約一年前，其先後供述大致相符，並無重大瑕疵；復於原審 中，在辯護人陪同之情況下，明確供認是在104年3月左右購 入系爭槍、彈（原審卷第39、52頁），可見被告乙○○供述 購入系爭槍、彈之時間，是在其充分瞭解訊問內容後所為明 確之供述，難認有何誤認之情事。即於本院準備程序中，被 告乙○○就其購入系爭槍、彈之時間，亦未爭執，僅爭執其 持槍強盜應論以一罪而非併合處罰（本院卷第142-144頁） ，是其事後於本院審理中翻異前詞，辯稱「其是在本件犯案 前7、8個月左右購入系爭槍、彈」云云（本院卷第197 -198 頁），顯係為附合其所辯「持有系爭槍、彈即有為本件強盜 犯行之意」所為圖卸之詞，不足採信。
㈡關於購入、持有系爭槍、彈之目的，被告乙○○於原審雖辯 稱「104年3月間，購入系爭槍、彈，就有想說家裡經濟比較 不好，所以預備起來要用來搶銀行」云云（原審卷第58、26 6頁）。然被告乙○○於原審審理中亦供稱「（你那時候做 什麼工作，為什麼要拿槍彈）我沒有做什麼工作，就覺得好 玩要拿來玩」、「（我看你在檢察官面前陳述是說，你本案 會去強盜是因為經濟困難，你104年怎麼會有這麼多錢去買 槍彈）那時候就有錢」、「（你剛才說買槍彈的錢是4、5萬 ，怎麼還會有4、5萬去買槍彈，為什麼不把那4、5萬供家裡 使用）我三年前自己拿工作，所以那時候經濟比較好，這兩 年也有被親戚欠錢，也被自己爸爸趕出來，又租房子，所以 這幾年都過得很困苦」等語（原審卷第52、58頁），被告乙 ○○購入系爭槍、彈既是基於好玩之心態，且佐以其購入系 爭槍、彈之價格，購入槍、彈時經濟狀況尚未不佳，其購入 系爭槍、彈距犯本件強盜犯行之105年12月27日已逾1年半等
情，難認其購入系爭槍、彈時，已有持以犯本件強盜之意圖 。況被告於原審審理中亦供稱其是購入系爭槍彈後才有想預 備起來，經濟過不去的時候要去搶金融機構云云（原審卷第 156-157頁），可見被告於購入而非法持有系爭槍、彈時， 並無將來持以強盜財物之意，被告及其辯護人此部分所辯， 已難採信。復佐以被告於警、偵訊時經訊及「為何要強盜」 一節，被告乙○○分別供述是因其前妻「又」懷了小孩，缺 錢用，而起意強盜（警卷第7頁）；因其急用錢，其前妻又 懷了小孩，加上其本身已經有4個小孩，無力再讓小孩生下 ，所以與其前妻說好不留下小孩，而有流產的醫藥費要付， 加上一些生活開銷，經濟困挫，因此起意強盜云云（偵卷第 10頁），顯見被告乙○○為本件強盜犯行，係因購入槍、彈 後，其經濟狀況惡化，且其前妻又懷了小孩，急須用錢，因 而起意強盜，顯係持有系爭槍、彈後，因其他事故另行起意 為之，而非於購入系爭槍、彈時即有為本件強盜之意，是被 告乙○○及其辯護人上開所辯，自無可採。
三、按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台 上字第5253號判例要旨供參）。次按強盜罪所施用之強暴、 脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上 、精神上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意志自由為已 足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生 影響；恐嚇取財罪與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意 思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失 意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者 被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇 取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前 之危害相加，亦屬之，但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害 人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被 害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪 ，而非恐嚇取財罪，而是否達於「不能抗拒」之程度，應以 通常人之心理狀態為準，並審酌當時客觀人、時、地、物等 情狀，認定該不法行為是否已足使一般被害人身體或精神上 達於不能或顯難抗拒而足以壓抑一般被害人之意思自由之程 度為標準，至於被害人敢不敢抵抗，或有無出而抵抗，均不 影響罪責之成立；另強盜罪之「強暴」，係謂直接或間接對 於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態；而「脅 迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐
懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度；至所謂「不能抗拒 」，則係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之 具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達 於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院91年度台上字第 290號、94年度台上字第7041號、103年度台上字第4301號、 104年度台上字第1045號、104年度台上字第2173號判決意旨 參照）。查被告乙○○所持用之系爭槍、彈具有殺傷力，已 如上所述，是系爭槍、彈客觀上顯足以危害他人生命、身體 之安全，要屬兇器無疑；又被告乙○○持以進入○○郵局內 ，作勢並出言恫嚇證人甲○○「趕快把錢拿出來」云云，業 據證人甲○○於警詢中指證在卷（警卷第19頁）；雖被告乙 ○○並未直接或間接對證人甲○○之身體施以暴力，然參酌 安慶郵局當時僅有證人甲○○在場，已據證人甲○○證述在 卷（警卷第19頁）；被告乙○○又是以持槍喝令證人「趕快 把錢拿出來」之方式，恫嚇甲○○，客觀上一般人於此處境 ，當已身心恐懼而遭壓抑意思自由，足認被告乙○○對甲○ ○所為之脅迫行為，客觀上已使甲○○受有生命、身體之立 即危險，並足以壓抑甲○○之意思自由；再者，被告乙○○ 於甲○○蹲下乘機按下警報器，警鈴大作時，猶為進入櫃檯 取錢，持槍朝牆壁擊發一槍，已據被告乙○○於警詢及本院 審理中供認在卷（警卷第6頁、本院卷第199頁），證人甲○ ○於警詢中亦證稱「我當時立馬蹲下並按警報器和報警求救 器，對方（即乙○○）一聽到聲音大響，立即開槍，試圖推 旁邊小門，發現小門未能打開便隨即離去」等語（警卷第19 頁），可見被告乙○○於警報器大響時，為遂行其強盜財物 之目的，又藉朝牆壁擊發一槍之方式接續脅迫甲○○，且此 脅迫方式客觀上亦足以震懾、壓制被害人，是被告乙○○上 開接續脅迫方式，當足至使被害人甲○○不能抗拒無疑。至 於公訴意旨認被告係以「強暴」方式，至使被害人甲○○不 能抗拒，容有誤會，併此敘明。
四、綜上所述，被告乙○○係於104年3月間購入系爭槍、彈而非 法持有之，嗣因經濟惡化急須用錢，另行起意與被告丙○○ 謀議持槍強盜○○郵局，並為前開行為之分擔等事實，可堪 認定，被告乙○○及其辯護人上開所辯，均無可採。本件事 證明確，被告乙○○非法持有具殺傷力之系爭槍、彈，被告 乙○○與丙○○共同攜帶凶器強盜未遂等犯行，均堪認定。五、論罪部分：
㈠核被告乙○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條 第4項非法持有子彈罪及刑法第330條第2項、第1項攜帶兇器
強盜未遂罪。
㈡按刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「 持有」，並非必需親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如 以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人 對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持 有槍、彈罪之共同正犯（最高法院97年度台上字第1183號判 決意旨參照）。查被告二人事前共同謀議持系爭槍、彈強盜 財物之方式及分贓比例，並由被告乙○○持系爭槍、彈至安 慶郵局實施強盜行為，被告丙○○則在○○郵局附近等待接 應，是被告二人就被告丙○○所犯上開三罪，彼此間顯有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告乙○○以一持有行為，同時觸犯上開非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；被告丙○ ○係以一持槍彈強盜行為，同時觸犯上開非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及攜帶兇器強盜未遂 罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑 法第330條第2項、第1項攜帶兇器強盜未遂罪。 ㈣按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續， 至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後， 以之犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動 機或目的為斷。如前已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或 意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰 論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果 持之以犯該罪，二罪間，依其情節，始得依想像競合犯之裁 判上一罪關係從一重處斷（最高法院98年度台上字第851號 判決意旨參照）。查被告乙○○購入系爭槍、彈時並非為本 件強盜犯行，而是因嗣後經濟狀況惡化急須用錢而另行起意 強盜，已如上述，是被告乙○○所犯非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪與攜帶兇器強盜未遂罪間，犯意各別，行為 互異，應分論併罰。
㈤被告二人所犯攜帶兇器強盜未遂犯行，雖已著手於強盜行為 之實施，惟未取得財物，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項 規定，就其等所犯攜帶兇器強盜未遂罪部分，按既遂犯之刑 減輕之。
㈥又按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四 年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例
參照）。經查：
１槍枝乃具有高度殺傷力及危險性之物品，瞬間即足以致人於 死或傷害人之身體，法律因而明文禁止製造、持有、寄藏， 如有違反並課以重刑，以維護社會治安，被告乙○○是一心 智正常之成年人，當知持有槍枝為重罪，乃其僅因好玩而購 入系爭槍、彈，非法持有槍彈時間迄本件強盜未遂犯行，長 達1年以上，難認其持有槍枝之犯行，有何特殊之原因與環 境，而在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分即予科 以該罪之最低度刑，仍有猶嫌過重之情形存在。 ２被告乙○○復僅因經濟情況惡化急須用錢即起意持槍強盜財 物，對社會治安危害甚鉅，且於本案立於主謀之地位，亦為 著手實施強盜行為之人，復於強盜財物之際持槍朝牆壁射擊 ，對在場之人的生命、身體安全造成危害等情；另被告丙○ ○雖未實際至○○郵局持槍強盜，但事前與被告乙○○謀議 ，負責接應，並約定被告乙○○強盜財物後以佯裝挾持被告 丙○○之方式逃避警方追緝，強盜之財物則以五一分帳方式 分贓，可見被告二人對犯案情節事先規劃甚詳，被告丙○○ 惡性亦重，其等均無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起 一般同情；況且，被告二人所犯強盜未遂罪經適用刑法第25 條第2項規定減輕其刑後，其法定最低度刑已為有期徒刑3年 6月，更無以引起一般同情，而認即予宣告減輕後之法定最 低度刑，猶嫌過重之情形。揆諸上開說明，被告乙○○、丙 ○○所犯均無再依第59條酌減輕其等之刑。
３被告乙○○及辯護人雖辯稱被告乙○○家庭人口眾多，領有 低收入戶證明，本案是因被告乙○○身體健康因素工作不順 ，外面又有私人借貸高利貸，經濟狀況不佳，鋌而走險而犯 下本案，且被告乙○○最小孩子僅一歲多，情堪憫恕，而有 刑法第59條酌減其刑之適用云云；另被告丙○○辯護人則為 被告丙○○辯護稱就本件犯罪情節而言，被告丙○○對整個 犯罪過程並無支配力，顯屬較為輕微之分工，且被告丙○○ 年僅22歲，因一時迷惑，經不起同案被告乙○○之請託而犯 下本案，事後深感悔悟，亦協助警方將同案被告乙○○逮捕 到案，顯見被告丙○○犯後確有悔悟之心，是如科以法定最 低度刑，顯有情輕法重之嫌，而有刑法第59條酌減其刑之適 用云云。然查，被告乙○○及其辯護人，被告丙○○辯護人 上開所指情節，均係有關刑法第57條科刑時所應審酌之事項 ，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，本院審酌上開情 節，亦難認有何顯可憫恕之情事，自無依刑法第59條酌量減 輕其等之刑，被告及其辯護人此部分所辯，亦無可採。六駁 回上訴部分：
㈠原審以被告乙○○罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、 第330條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第42條第3 項前段、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1項等規 定；並審酌被告乙○○不思循正當管道解決經濟上的問題， 持對人生命、身體安全具有相當危險性之槍彈，強盜他人之 財物；且明知在未經許可之情形下，持有槍彈為我國法令明 文禁止之行為，竟購入系爭槍、彈而持有之，迄本案遭查獲 為止，持有系爭槍、彈長達1年半以上，其並持槍在安慶郵 局內擊發子彈，對當時在場之人的生命、身體安全造成高度 危險，被告乙○○所為危害社會治安甚鉅，應予非難。惟衡 以被告乙○○無前科紀錄，於偵查中即坦承犯行，犯後甚有 悔意，態度良好，暨考量本案並未造成被害人傷亡或實際財 損，及被告乙○○教育程度為國中畢業，已婚並育有未成年 子女，為本案犯行前因身體因素無法工作，家中經濟狀況貧 寒等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑3年2月，併科 罰金6萬元（非法持有系爭槍、彈部分）、有期徒刑3年10月 （強盜未遂部分），並就被告乙○○所犯非法持有槍、彈科 處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈡復敘明扣案之系爭手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000 000000），經鑑定結果具殺傷力，已如前述，屬違禁物，應 依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至於經被告乙○○ 於本案案發時擊發及刑事警察局鑑定過程中試射擊發之本案 子彈，於擊發後，均已失去子彈之效能而僅餘彈殼，不再具 有殺傷力，均非屬違禁物，無宣告沒收之必要。另扣案之被 告丙○○所有之HTC牌手機1支（含SIM卡1張）及被告乙○○ 所有之iNO牌手機1支（含SIM卡1張），並非直接用來作為其 等本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收之。又被告乙○○所 犯上開二罪所宣告之刑合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰 定應執行有期徒刑4年8月，併科罰金6萬元，及諭知罰金易 服勞役之拆算標準，沒收部分併執行之。
㈢經核原判決關於此部分認事用法，並無不合；另所為刑之宣 告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列 事項及其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍 ，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足 見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告乙○○上訴意旨以其 持有系爭槍、彈係為本件強盜未遂犯行，所犯應係屬裁判上 一罪關係，原判決認應分論併罰，顯有不當。且被告乙○○ 所犯應有刑法第59條酌減其刑之適用云云，指摘原判決關於 此部分不當，惟依前所述，被告乙○○上訴並無理由，應予
駁回
七、撤銷改判部分：
㈠原判決關於被告丙○○部分，以被告丙○○罪證明確，因予 論罪科刑，固非無見。但按刑罰之量定，雖屬法院自由裁量 之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正 義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則， 使罰當其罪，以契合人民之法律感情。經查，被告丙○○雖 非主謀，且未實際至○○郵局持槍強盜，但事前與被告乙○ ○謀議，負責接應，並約定被告乙○○強盜財物後以佯裝挾 持被告丙○○之方式逃避警方追緝，強盜財物以五一分帳方 式分贓，可見被告二人對犯案情節事先規劃甚詳，被告丙○ ○惡性亦重，難認有刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述 。原判決僅以被告丙○○並非主謀提議之人，係依其叔叔即 被告乙○○之提議而共同為本件犯行，其未有實際持槍在安 慶郵局內強盜之行為，僅係分擔被告乙○○強盜後接應之行 為；另被告丙○○為本案時年僅22歲，因年輕識淺，思慮不 周，而接受其家族長輩即被告乙○○之提議致罹本案犯行等 情，而認縱依未遂規定減輕其刑後，科以減輕後法定最低度 刑仍屬情輕法重，而依刑法第59條規定，酌減其刑。然原判 決關於上開酌減其刑之論述，均屬有關刑法第57條科刑時所 應審酌之事項，且經審酌上開情節，亦難認有何特殊原因或 環境，而有顯可憫恕之情事，自無依刑法第59條酌量減輕被 告丙○○之刑。是原判決就被告丙○○部分，適用刑法第59 條酌減其刑，顯有未當。檢察官上訴以此指摘原判決關於此 部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改 判。
㈡爰審酌被告丙○○不思循正當管道解決經濟上的問題（被告 丙○○於偵查中供述其有車貸壓力，且要幫忙償還家人之債 務，偵卷第49頁），而與被告乙○○謀議持槍強盜郵局財物 ，其犯罪之動機、目的，並由被告乙○○持槍著手強盜，犯 罪所生之損害，及對人生命、身體安全之危害；惟衡以被告 丙○○無前科紀錄，且於本案並非主謀，僅負責接應之犯罪 分工方式，犯後坦承其事之態度，暨考量本案並未造成被害 人傷亡或實際財損，及被告丙○○國中畢業之智識程度，未 婚無子女，目前幫忙家中務農，與祖父母同住，家中經濟狀 況勉持等一切情狀，量處如主文第二項之刑。
㈢沒收部分：
扣案之系爭手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 ），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之 。至於經被告乙○○於本案案發時擊發及刑事警察局鑑定過
程中試射擊發之子彈，均已失去子彈之效能而僅餘彈殼，不 再具有殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案之 被告丙○○所有之HTC牌手機1支（含SIM卡1張）及被告乙○ ○所有之iNO牌手機1支（含SIM卡1張），並非直接供作其等 犯罪所用之物，故亦不宣告沒收之。
㈣被告丙○○既經量處有期徒刑3年6月，已不符緩刑宣告之要 件，爰未為緩刑宣告，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文心
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。