臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第495號
上 訴 人
即 被 告 楊政達
選任辯護人 郭常錚律師（法扶）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院105年度訴字第944號中華民國106年4月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第17411號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊政達（綽號「達拉」）前因竊盜等案件，經法院判處有期 徒刑，經定執行刑2年10月，於民國105年3月30日執行完畢 。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲， 非經中央主管機關許可，不得無故寄藏及持有，竟基於寄藏 具殺傷力槍枝之犯意，於105年8月2日晚間9時許，在不詳地 點，受真實姓名年籍不詳成年人委託，代為保管具殺傷力之 仿半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成可供擊發適用子彈 之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個 ）後，旋即將上開槍枝放入沒有封口且已有破洞之紙袋內， 而自斯時起未經許可而加以寄藏上開槍枝。嗣楊政達於翌（ 3）日上午7、8時許，在臺南市○○區某處體育公園旁，再 將裝有上開槍枝之紙袋交付林展緯（所涉違反槍砲彈藥刀械 管制條例犯行，業經臺灣臺南地方法院以105年度訴字第530 號判決確定），而林展緯因另涉妨害兵役條例案件遭通緝， 為警於同日下午1時20分許，在臺南市○○區○○路0段000 巷底緝獲，並在其所駕駛之車牌號碼000-0000自用小客車之 駕駛座腳踏墊上發現一未封口之破紙袋，且一望即發現袋內 之上開槍枝，復經林展緯交出上開槍枝扣案並供述上開槍枝 來源，因而循線查獲楊政達。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程度部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事 實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞 證據，因當事人於本院準備程序中，同意各該證據之證據能 力（本院卷第36頁背面），本院審酌上開證據均係依法取得 ，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，均有證據能力。
二、被告於審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有送達證書 在卷足參（見本院卷第159頁），爰不待其陳述逕行判決。貳、實體方面：
一、訊據被告楊政達於本院準備程序時對上開事實已坦承不諱（ 見本院卷第86、90-91頁）。核與林展緯於偵訊及原審中之 證述相符（見警卷第22頁反面-23頁、偵卷第20頁反面、原 審卷第134-137頁反面）。復有在林展緯所駕駛之車牌號碼 000-0000自用小客車之駕駛座腳踏墊上查獲一未封口、一望 即發現槍枝之破紙袋現場照片10張（見原審卷第71-73頁） 附卷可稽。又林展緯持有上揭槍枝為警查獲扣案後，經內政 部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定後，認：送 鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍， 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有內政 部警政署刑事警察局105年8月24日刑鑑字第1050074042號鑑 定書1份在卷為憑（見偵卷第25頁）。林展緯亦因犯非法寄 藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經臺灣臺南地方法院以 105年度訴字第530號判刑確定，有該判決書可參（見原審卷 第11-13頁）。是被告上開自白核與事實相符，自可認定。二、被告於原審固坦承其受人委託保管上揭槍枝，且於上揭時地 ，再將上開槍枝交付林展緯等情（見原審卷第36頁反面）， 惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊 交給林展緯的槍是沒有殺傷力的，因為槍枝欠缺撞針，也欠 缺固定擊鎚的彈簧，根本無法擊發子彈云云。惟查：（一）原審函詢內政部警政署刑事警察局，有關前揭送鑑槍枝有 無缺損撞針、彈簧乙節，經該局函覆「扣案手槍1枝（槍 枝管制編號0000000000號），前經本局鑑定，未發現有缺 損撞針或彈簧之情形。」等語，有該局106年2月13日刑鑑 字第1060007247號函（見原審卷第74頁）附卷可稽。是前 揭槍枝無被告所辯之情無誤。
（二）被告另聲請傳喚鑑定前揭槍枝之刑事警察局相關人員作證
，經鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科林季葦巡官 於原審證稱：當庭拆封上揭扣案槍枝，證物的狀況是和當 初鑑定時一樣。我現場操作給你看，這樣就是把擊錘固定 在後，這樣就是釋放擊錘。我們會用一個測試的棒狀物， 測試撞針可否把棒狀物給打擊出去，實際上是可以的。在 刑事局時有做這個測試（鑑定人現場以竹筷做測試擊發） ，撞針是沒有缺損的，而且在我們鑑定書照片裡面及臺南 的初檢報告裡面，我們都有拍撞針，其實這些文件裡面的 照片都可以看得到等語（見原審卷第93-96頁），並有鑑 定人當庭所提出該送鑑槍枝之「撞針」照片2張（即原審 卷第101頁反面之影像照片、第108頁反面）附卷可稽。據 鑑定人當庭檢視原前揭被查獲槍枝與該送鑑槍枝當初鑑定 時狀態相一致，且經鑑定人當庭以竹筷做槍枝測試擊發， 竹筷確實經槍管擊發射出，足認該槍枝擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，自具有殺傷力，至為顯明。（三）據上，可知被告於原審此部分所辯，自不足採。三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法 論科。
四、論罪：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏，前開具有殺 傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲；又按槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將持有與寄藏為分別之 處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之 下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏 而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬 持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持 有予以論罪。然未經許可無故持有獵槍，其持有之繼續， 為行為之繼續，亦即一經持有該獵槍，罪即成立，但其完 結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該獵 槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏 行為終了時為止（最高法院88年度台上字第761號判決意 旨參照）。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告受託代為保管槍枝 之寄藏行為，其保管之本身，亦屬持有，此持有係受寄託 之當然結果，故其持有行為不另論罪。又被告有上揭事實 欄所載之前科，有臺灣高等法院被告自105年8月2日晚間9 時許起，迄至翌日上午8時許將上揭槍枝交付林展緯時止
，未經許可而寄藏改造槍枝之行為，屬繼續犯。（三）被告有上揭事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（四）被告雖供稱：上開槍枝來源係王永霖，請求依槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云。然經原審函 詢臺灣臺南地方法院檢察署檢察官有關是否因被告供出槍 枝來源而查獲王永霖乙節，經該署函覆稱「本署已據被告 楊政達之供述自動檢舉簽分『王永霖』偵辦，並發交司法 警察調查，該案尚在調查，目前尚未查獲『王永霖』」等 語，有該署106年2月7日南檢文張105偵17411字第07815號 函（見原審卷第62頁）附卷可參。又證人王永霖於105年8 月17日因另案改造槍彈行為為警查獲，有其警詢筆錄可按 （見本院卷第183頁），而被告則係於105年9月22日始至 警詢製作筆錄。據此，王永霖之改造槍彈之犯行，自非因 被告供出來源而查獲，自不得適用槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項規定減輕其刑。況被告固供稱其有委託林展 緯將槍枝交還給王永霖云云，惟證人林展緯於警詢、偵查 、原審時均一致否認被告有表示要將上開槍枝交還王永霖 （見警卷第21、22頁反面、偵卷第20頁反面、原審卷第68 、135、135頁反面）。又證人王永霖於本院亦證稱：伊沒 有交付改造手槍給被告，且如果是伊交付的槍，伊已被查 獲多把改造槍彈，沒差多這一支槍等語（見本院卷第224 -226頁），其所述確實合理，亦難以佐證被告所述上開槍 枝來源係來自王永霖乙節為真。是被告執此請求減刑，亦 無所據。
五、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被 告不思端正行為，明知具殺傷力之槍枝屬管制物品，仍受託 代為保管、寄藏，嚴重威脅社會大眾之生命、身體及財產安 全，且對於社會治安造成潛在之危險與不安，所為誠屬不該 ，惟念及被告寄藏上揭槍枝之時間約莫不到1天，且未持之 犯案等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就併科罰金部分，考量被告之犯行、學歷、職業及 家庭經濟狀況（詳警詢筆錄），諭知如易服勞役之折算標準 。復認扣案之具殺傷力改造手槍1枝（換裝土造金屬槍管， 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），為違禁物， 應依刑法第38條第1項，宣告沒收。核其認事用法均無不合 ，量刑亦屬適當。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：（1）被告於警詢、偵查及原審審理中，對於寄藏扣案槍枝之事 實，均已自白不諱，且上開槍枝係受王永霖之託代為暫時 保管，亦迭據被告陳明在卷，本件檢察官起訴書犯罪事實 亦記載被告係自王永霖手中取得扣案之槍枝，是被告此辯 解，並非虛構。
（2）原審就被告供出槍枝來源，有無因而查獲王永霖一節，雖 曾向臺灣臺南地方法院檢察署函查，目前尚未查獲王永霖 。顯然檢察官已將王永霖發交司法警察調查中，究竟司法 警察有無查獲王永霖，攸關被告得否減、免其刑利益至鉅 ，原審於106年3月30日辯論終結前，未再踐行調查程序， 遽為定讞，有嫌速斷。
（3）被告於警詢、偵查及原審中，對於寄藏扣案槍枝之事實， 均已自白不諱，足證其犯罪後態度良好。再上開槍枝上訴 人因礙於情面，於105年8月2日晚間9時許，受王永霖之託 代為暫時保管，至翌（3）日上午8時許，即將槍枝交付林 展緯，核其寄藏槍枝之時間為時不過12小時，又未持以犯 案，犯罪情節輕微，顯有情輕法重之情事，原判決諭知有 期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，似嫌過重，亦有可 議。
（二）惟查：被告所述上開槍枝來源係來自王永霖乙節，並無所 據，且王永霖所犯改造槍彈之犯行，亦非因被告供出來源 而查獲，無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減 輕其刑之適用，前揭理由已有說明。又量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所 犯非法寄藏可發射具有殺傷力之槍枝罪，最輕本刑為3年 以上有期徒刑，被告又為累犯，應加重其刑，是原審依刑 法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處有期徒刑3 年6月，併科罰金新臺幣5萬元，並無顯不相當之處。是被 告以上開上訴理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。