臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第433號
上 訴 人
即 被 告 曾震義
選任辯護人 陳中堅律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
105年度訴字第755號中華民國106年4月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第3287、3334號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯如附表一編號2、3所示之罪，及所定應執行部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號2、3所示之罪，各處如附表一編號2、3所示之刑。應執行有期徒刑肆年玖月。沒收部分，併執行之。其他上訴駁回（如附表一編號1部分）。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，非經許可均不得轉讓、販 賣，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品，及販賣第二級毒品 以營利之各別犯意，均持用其所有之○○廠牌黑色行動電話 1支（搭配0000000000號行動電話門號SIM卡1張）作為轉讓 及販賣毒品之聯絡工具，而分別為下列行為：
（一）甲○○於民國104年8月29日上午10時6分許，以上開門號 行動電話與江玉蘭持用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，江玉蘭於電話中要求甲○○免費提供甲基安非他命讓其 施用（通話內容詳如附表二編號1之通聯譯文），甲○○ 應允之，嗣江玉蘭於上開通聯後不久之某時，前往甲○○ 位在雲林縣○○市○○里○○○路00號住處，由甲○○無 償轉讓些許禁藥即第二級毒品甲基安非他命供江玉蘭當場 施用（確實數量不詳，但無證據證明逾淨重10公克）。（二）江玉蘭於104年9月3日上午10時許，以0000000000門號行 動電話撥打甲○○持用之上開門號行動電話，以暗語「香 腸」表示欲向甲○○購買甲基安非他命新臺幣（下同）1 千元，雙方並約定在雲林縣○○市○○路旁之○○食品工 業股份有限公司（下稱○○公司）附近交易（通話內容詳 如附表二編號2之通聯譯文）。於同日上午10時後不久之 某時，江玉蘭即依約前往雲林縣○○市○○路與○○路交 岔路口之「○○宮」入口牌樓附近（下稱「○○宮」入口 牌樓附近，該交岔路口往北為○○公司所在地之○○路， 往南則為該入口牌樓所在地之○○路），江玉蘭先將1千 元交給甲○○，甲○○則示意江玉蘭前往該處附近路旁之
草叢裡拿取其藏放之甲基安非他命後，騎乘機車離開，江 玉蘭遂自行從該路旁草叢取得甲基安非他命1包，兩人以 此方式完成買賣交易。
（三）江玉蘭於104年9月3日晚上7時5分許，持用前揭行動電話 門號撥打甲○○使用之上述門號行動電話，以暗語「跟早 上同款的」暗示欲向甲○○購買甲基安非他命，並約定於 上述同一地點交易（通話內容詳如附表二編號3之通聯譯 文），甲○○應允後，江玉蘭旋於同日晚上7時5分後不久 之某時，前往「○○宮」入口牌樓附近，江玉蘭先將1千 元交給甲○○，甲○○則示意江玉蘭前往該處附近路旁草 叢裡拿取其藏放之甲基安非他命後，騎乘機車離開，江玉 蘭遂自行從該路旁草叢取得甲基安非他命1包，兩人以此 方式完成買賣交易。
二、嗣為警於105年6月1日上午6時50分許，持臺灣雲林地方法院 核發之105年度聲搜字第433號搜索票，前往甲○○上開住處 執行搜索，扣得其所有供本案轉讓及販賣甲基安非他命使用 之○○廠牌黑色行動電話1支（搭配0000000000號行動電話 門號SIM卡1張），始查悉上情。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。在公訴事實之範 圍即待證事實有疑問、矛盾、不明確的情況下，檢察官之舉 證活動勢必產生阻礙，不能發揮。此時，不僅被告無法為訴 訟之有效防禦，亦妨礙法院為訴訟之促進。因此，案件於準 備程序階段，在法院依據同法第94條為被告人別之確認後， 依刑事訴訟法第273條第1項第1款、第2款規定，法院即應接 著對檢察官確認「起訴效力所及之範圍」、「起訴法條有無 應予變更」，再由法院訊問被告或辯護人對於起訴事實是否 為認罪之答辯。法院於行準備程序時，公訴事實及其範圍如 何解讀，應由到庭檢察官為之，此之所以實務上法院在第1 次行準備程序時，亦請檢察官陳述起訴要旨之意義所在，即 由檢察官藉著口頭陳述公訴事實之方式，一方面顧及被告之 答辯權與公開審判之旁聽權，另方面促使檢察官得以進一步 明瞭起訴書所載犯罪事實或起訴法條是否有疑問、矛盾或不 明確之處，方得以及時澄清、更正，藉以確定如何之犯罪事
實已繫屬於法院及法院之審判範圍，俾利被告、辯護人之答 辯，及檢察官日後之舉證活動，與被告、辯護人日後之舉證 利益。換言之，起訴事實之內容、範圍因到庭檢察官真摯之 主張、陳述而確定。
二、本案起訴書附表編號2、3之「交易/轉讓地點」欄均記載為 「雲林縣○○市○○里○○○路00號（被告住處）」，另於 「交易/轉讓方式（新臺幣）」欄則皆記載為「被告甲○○ 販售價值1千元之『海洛因』予江玉蘭」。惟觀諸本案起訴 書之「犯罪事實」欄係載明被告基於販賣第二級毒品之犯意 ，「論罪法條」欄亦表示被告所犯為毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品。依此，關於檢察官起訴被告涉 犯之罪名及犯罪地點，尚有不明，公訴檢察官於原審準備程 序中針對此部分更正稱：起訴書附表編號2、3之毒品種類更 正為「甲基安非他命」，販賣地點更正為「雲林縣○○市○ ○路（靠近○○公司附近的路口）」，被告及辯護人對更正 後之犯罪事實均表示無意見（見原審卷第52、53頁）。是本 院審判之犯罪事實，因公訴檢察官於原審到庭陳述而明確， 且該陳述之目的在於解決起訴書所載有疑義或不清楚之處， 本院自應以此為審判之對象，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱傳聞證據排除法則。依上開法律規定，傳聞 證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外承 認有證據能力。查證人江玉蘭於警詢時之陳述，確屬被告以 外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人既爭執上開 證人於警詢時所為之陳述無證據能力（見原審卷第49頁、本 院卷第74頁），復查無江玉蘭於警詢時之陳述有何傳聞例外 規定可資適用，且江玉蘭已於檢察官偵查時及原審時到庭依 法具結作證，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，江玉蘭於 警詢時之陳述欠缺必要性，應認無證據能力。然其警詢時之 陳述，若僅援為彈劾其於偵查及審判程序中之證詞與先前陳 述是否一致時，即得為彈劾證據，附此敘明。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1、2項定有明文。查本案除前述外之下列所引 用之其餘證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意
作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結 前聲明異議（見原審卷第49、88、89頁、本院卷第75、98-1 07頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取 證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當 ，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、於事實一（一）部分（即無償轉讓禁藥即第二級毒品部分） ：
（一）訊之被告對於104年8月29日上午10時6分許後之某時，在 其位於雲林縣○○市○○里○○○路00號住處，無償轉讓 些許甲基安非他命供江玉蘭當場施用之事實，業據被告於 檢察官偵查中、原審及本院時均坦承不諱（見他卷第226 頁、原審卷第88頁、本院卷第105頁），核與證人江玉蘭 於檢察官偵查中及原審時證述之情節相符（見他卷第253 頁、原審卷第107頁），並有門號0000000000號通聯調閱 查詢單（申請人廖雪珍係被告之配偶，該門號由被告所使 用，見他卷第75頁）、臺灣雲林地方法院104年聲監字第 675號通訊監察書暨電話附表及如附表二編號1所示之行動 電話通訊監察譯文（見警聲搜436卷第10-11、23頁）在卷 可憑。足認被告前揭任意性自白與事證相符，堪予採信， 被告所為如附表一編號1所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命1次給江玉蘭之犯行，事證明確，可以認定。（二）關於被告無償轉讓甲基安非他命與江玉蘭施用之毒品數量 ，據證人江玉蘭與被告於檢察官偵查中一致之供證均稱： 被告在住處提供甲基安非他命供江玉蘭當場施用完畢等語 （見他卷第226、253頁）。可見被告無償提供給江玉蘭施 用之毒品數量僅足夠供其1次吸食之用；輔以正常人之甲 基安非他命每日正常使用劑量為2.5毫克至25毫克，其最 低致死劑量為1公克等情，有行政院衛生署管制藥品管理 局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年10月1日 管檢字第0930009353號函在卷可參，且無證據足以證明被 告上開轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，依罪疑唯 輕原則，應認被告上揭轉讓甲基安非他命之數量淨重未逾 10公克。
二、關於事實一（二）、（三）部分（即販賣第二級毒品部分） ：
（一）訊之被告甲○○於本院審理時對其此部分之犯罪事實已坦 承不諱。
（二）被告甲○○於原審固不否認其認識江玉蘭，並於附表二編 號2、3所示之時間，持用0000000000門號行動電話與江玉
蘭持用之0000000000門號行動電話通話，且於該日確有於 「○○宮」入口牌樓附近與江玉蘭碰面2次等情，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：江玉蘭沒有地方可 以施用毒品，就到我的住處與我一起施用毒品，江玉蘭會 請我施用甲基安非他命，我也會請她施用，我的藥頭是江 玉蘭介紹的，我有在賣香腸，電話中江玉蘭是真的要跟我 買1千元香腸，我沒有賣甲基安非他命給江玉蘭云云。辯 護人則為被告辯護稱：被告坦承曾無償轉讓禁藥即甲基安 非他命給江玉蘭1次之事實，但否認有販賣甲基安非他命 與江玉蘭，依卷附之通聯譯文所示，其中僅提到「香腸」 ，並無談及安非他命或甲基安非他命等字眼，而江玉蘭係 證人，其證詞本來就有先天上的不可靠性，不能以證人的 證詞為被告有罪判決之唯一證據；再者，江玉蘭證述有關 其向被告購買毒品的地點究係在被告住處、○○公司或○ ○里附近的牌樓，所述並不一致，另有關交易之型態，到 底是一手交錢一手交貨，還是被告先把毒品藏在路旁草叢 ，前後亦有出入，顯見江玉蘭的證詞存有瑕疵，不能作為 認定被告有罪之證據。又倘認定被告有罪，也請參酌本案 被告僅販賣2次，金額不高，母親現在安養中心，被告本 身亦有陣發性暈眩疾病，為中低收入戶，家境不好，請從 輕量刑云云。惟查：
（1）證人江玉蘭於檢察官偵查中證稱：104年9月3日上午10時許 ，我與被告的通話內容是要向他購買甲基安非他命，交易 地點在○○市○○路靠近○○公司附近的路口，以一手交 錢、一手交貨方式跟被告買甲基安非他命1千元；同日下午 7時5分許的通聯，也是要跟被告購買甲基安非他命，地點 與早上相同，也是一手交錢、一手交貨，購買金額為1千元 等語（見他卷第254頁）。嗣江玉蘭於原審時亦證稱：104 年9月3日上午10時許，我在電話中向被告表示要購買甲基 安非他命1千元，電話中所述「香腸」是甲基安非他命的代 號，後來我在○○○○公司附近要進入某村庄入口處有一 個類似拱門的地方與被告見面，被告事先將甲基安非他命 裝在小塑膠袋內，然後丟在路旁的草叢裡稍微用東西掩蓋 起來，我把錢交給被告後，被告跟我說毒品丟在旁邊，要 我自己去拿，之後被告就騎機車離開，被告離開後，我才 去草叢翻東西；同日晚上7時5分許，我又打電話給被告說 要買跟早上「同款的」，所謂「同款」指的就是甲基安非 他命，交易的地點與金額都與早上一樣，被告也是將甲基 安非他命丟在草叢叫我自己去拿等語（見原審卷第91-94頁 ）。經核江玉蘭上開於偵查及原審時之證詞，其所述有關
向被告購買甲基安非他命之價額及地點等重要之事項，均 屬一致。於原審時，更具體描述出雙方當時之交易情節， 係由被告事先將甲基安非他命藏放在路旁草叢裡再由江玉 蘭自行取出，若非江玉蘭親身經歷該情，其應無渲染及誇 大情節之必要，且從江玉蘭所證被告將甲基安非他命放置 在路旁之作法，適與實務上販毒者為避免遭查緝，多不由 其本人直接將毒品交付給購毒者之常情不悖，足見江玉蘭 前開證詞有高度之可信性。再者，江玉蘭於偵查中指證兩 人交易之地點為○○市○○路靠近○○公司附近，於原審 時江玉蘭證稱：「靠近○○○○公司附近要進入一個村庄 ，有一個類似的拱門，村庄好像叫○○，在○○的對面」 等語（見原審卷第92頁）。經原審當庭以網路連結Google map查詢，確實查得○○市○○路與○○里（○○路）交岔 路口處設有一「○○宮」之牌樓，從該牌樓處面向○○路 之左前側即可見廠房上方之○○公司標誌，此有經江玉蘭 指認之Google map網路列印照片2張在卷可憑（見原審卷第 131、133頁）。是江玉蘭指證之交易地點明確存在，指證 之場景亦與本院查證之狀況相符。又江玉蘭有施用甲基安 非他命之習慣，業據其證述明確（見他卷第253頁），並有 江玉蘭之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審 卷第71-76頁），由此可見江玉蘭因有施用甲基安非他命之 行為，而有向被告購買毒品之需求。
（2）如附表二編號2所示被告與江玉蘭於104年9月3日上午10時 許之通訊監察譯文及錄音光碟（見警聲搜436卷第24頁）， 江玉蘭撥打電話給被告時問稱：「嘿，我是說你那裡不知 有方便嗎？有香腸灌好的嘎，你ㄅㄨㄚˋ1千元來吃好嗎？ 」被告回稱：「什麼啊？」江玉蘭繼續問：「香腸啦!」， 被告則回答：「要現金喔」。而江玉蘭於原審明確解釋證 稱：「香腸」是甲基安非他命的代號，我總不可能在電話 中跟被告講說要買甲基安非他命等語（見原審卷第91、92 頁）。江玉蘭對上開譯文之解釋符合實務上毒品買賣雙方 多不願於電話中明白表示出交易之毒品種類、數量，而刻 意以模糊語句或暗語溝通，以免遭監聽查緝之常情不悖； 再衡以坊間香腸之買賣為小本生意，以現金交易為常態， 被告並無特別交代江玉蘭需以現金支付之必要；何況，江 玉蘭於原審亦證稱被告有在灌香腸，伊曾經向被告買過香 腸，只買1、200元，伊沒有買過1千元的香腸，1千元香腸 很多等語（見原審卷第91、103、104頁）。是江玉蘭其向 被告購買所謂「香腸」之金額顯然過多，不似一般人或家 庭購買香腸之常情。復以，於同日晚間7時5分許，被告與
江玉蘭持相同門號電話通聯如附表二編號3所示（見警聲搜 436卷第24、25頁），觀諸兩人之對話內容，江玉蘭於接通 電話後劈頭就問被告：「我要跟早上同款，有方便嗎？」 、「要跟早上同款」等語，而如果江玉蘭同日晚間確實是 要向被告購買香腸，無須隱晦，但江玉蘭卻不敢大方說出 「香腸」兩字，而以「同款」作為替代語詞，更見被告與 江玉蘭間早已有默契，甚且倘認江玉蘭早上才買了1千元香 腸，何需晚上又加購1千元香腸？凡此可見江玉蘭證稱「香 腸」是甲基安非他命之暗語，符合上開客觀事證及一般之 經驗法則。末以，依附表二編號2被告與江玉蘭之電話通聯 可知，江玉蘭打電話給被告之際，被告人不在家，此由被 告回稱：我不在厝，在外面啦等語可明，次佐以江玉蘭於 原審證稱：從被告家騎機車到交易地點，大約要5分鐘等語 （見原審卷第107頁）。歸納上情可以看出，如果被告是在 家中灌香腸作買賣，於江玉蘭要約購買香腸時，其人既在 外地，大可於其返家後與江玉蘭約在住處完成交易，且既 然兩人交易之地點離被告住處不遠，約僅有5分鐘（機）車 程，被告並無大費周章，從外面返家拿香腸後再騎機車出 來交給江玉蘭之必要，相較下之，該等情節與實務上常見 販賣毒品者多不願在自己住處出售毒品，以免遭家人發覺 ，或逃避檢警查獲之經驗法則吻合，是被告辯稱其與江玉 蘭該2次通話內容，江玉蘭是真的要跟被告分別購買1千元 香腸之詞，顯不可採。反而江玉蘭證述如附表二編號2、3 所示通話內容，確實是要向被告購買甲基安非他命等語， 較可憑採。
（3）被告辯稱其被訴2次與江玉蘭之通話內容確係香腸買賣交易 乙節，除有如上開論述不符常理之處外，被告之辯詞亦見 反覆不一。審視被告就同樣之2通電話譯文內容：（1）前 於警詢中辯稱：附表二編號2之對話，係江玉蘭要跟我買香 腸，附表二編號3之對話，是江玉蘭問我說有毒品可以吃嗎 等語（見他卷第210、211頁）。（2）於原審準備程序中辯 稱：「（問：第2次電話監聽到的香腸是什麼意思？）香腸 是外號，派出所也知道我在賣香腸」等語（見原審卷第47 頁）。（3）於原審審理時，經命被告與江玉蘭對質，被告 於對質過程中脫口說出：「104年9月3日早上與下午約在○ ○對面那2次，是因為證人說她很難過要去跟別人討，我帶 證人去我朋友那邊，證人說要買500元，我跟證人說如果你 要買500元，乾脆我請你」、「（問：那2次確實是你帶江 玉蘭去藥頭那裡？）朋友那，那也不是藥頭」等語（見原 審卷第108頁）。（4）於原審訊問被告時，被告針對此點
又辯稱：104年9月3日上午，我有與江玉蘭約在○○公司附 近○○里的拱門見面，江玉蘭問我有沒有藥（毒品），我 說沒有，我與江玉蘭見面只是要跟他說我沒有毒品，叫他 不要再嚕我，我就真的沒有東西，講完後，我就離開了等 語（見原審卷第118、119頁）。查，被告就同一件事，出 現4種不同版本之辯詞，可信度已不高。次觀諸如附表二編 號2、3所示之電話通聯內容，被告與江玉蘭通聯後，隨即 相約在外碰面，倘被告真無甲基安非他命可交付給江玉蘭 ，應於電話中直接拒絕，實無多此一舉於見面後再行拒絕 之理，更無可能於電話中告知江玉蘭「要現金喔」。況且 ，被告早上既已無毒品可給江玉蘭，江玉蘭豈會又在同日 晚上的電話中提及與早上「同款的」之詞，顯示江玉蘭同 日上午確實有從被告處取得甲基安非他命。故被告上開所 辯，均不足採。
（4）至辯護人為被告辯護稱：江玉蘭證述有關向被告購買毒品 的地點曾有在被告住處、○○公司附近或○○里附近牌樓 之歧異；有關交易型態，亦有一手交錢、一手交貨，及江 玉蘭係自行從路旁草叢撿拾之不同，不能作為認定被告有 罪之證據。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事 由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證 言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果 與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台 上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照 ）。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟 何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與 真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者 ，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院101年度台上 字第3869號判決意旨參照）。經查，江玉蘭於檢察官偵查 中證述有關向被告購買毒品的地點為「○○市○○路靠近 ○○公司附近的路口」（見他卷第254頁），於原審則證稱 ：「靠近○○○○附近要進入一個村庄有一個類似的拱門 ，村庄好像叫○○，在○○的對面那邊」等語（見原審卷 第92頁），然經原審查詢結果，江玉蘭證稱與被告交易毒 品的路口確設立有「○○宮」廟宇的牌樓，站在該處可以 清楚見到○○公司設於廠房上方之公司標誌，業經本院認
定如前。是江玉蘭此2次有關購買毒品地點之證詞，前後並 無明顯牴觸之處，僅描述方式之不同。至江玉蘭於警詢時 雖證稱其係在被告住處向被告購買該2次毒品（此處引用江 玉蘭於警詢之證詞僅作為彈劾證據使用），惟此與如附表 二編號2、3所示之通話內容明顯不同（譯文中被告已提及 與江玉蘭約在○○路，○○那裡，而江玉蘭也向被告確認 稱○○那裡、那個，要去那個、那裡有紅綠燈，有排車那 裡），且被告於原審亦自承該2日確實有在「○○宮」牌樓 附近與被告見面，而針對此點，江玉蘭於原審作證時解釋 稱：因為我的案件有5、6件，有時候突然會記不清楚等語 （見原審卷第110頁），衡諸通常一般人之記憶有其侷限， 對於特定日期、時間久暫、距離長短、地點等細節情事之 主觀認知，常會產生混淆或遺忘，致與事實有所出入，江 玉蘭既曾在被告住處接受被告無償提供甲基安非他命施用 ，業如前述，則其於警詢時不免混淆記憶，將向被告購買 毒品之地點誤認亦係在被告住處，且江玉蘭於製作完警詢 筆錄後，同日在檢察官面前接受訊問時，立即更正有關交 易地點之證詞為如上所述，實難僅因江玉蘭就上開事項之 證述前後有所不同，而認其所證之言全屬虛妄不實。另關 於江玉蘭證稱被告究竟是否以「一手交錢、一手交貨」方 式販賣甲基安非他命部分，檢視其於原審之證詞略為：我 在現場有將1千元交給被告，被告將毒品隨便放在路旁，叫 我自己去拿，被告沒有直接拿東西給我，是放在草叢，毒 品稍微被草掩蓋，要把草翻開才看得到等語（見原審卷第 93頁），從江玉蘭此部分證述之客觀動態事實來看，江玉 蘭確實在場先將錢交給被告，同時江玉蘭也當場即取得被 告事先放置在路旁之甲基安非他命1包，某程度而言，從江 玉蘭之主觀認知，應該也是「一手交錢、一手交貨」，只 是江玉蘭於檢察官偵查中之證詞較為簡略，於原審之證詞 則鉅細靡遺之差別而已，亦不得執此而指摘江玉蘭有關交 易型態之證詞，前後存有歧異。據此，辯護人此部分所辯 ，皆難憑採。
（5）綜上，足證江玉蘭指證有向被告購買甲基安非他命2次之內 容為真，被告於原審所辯，不足採信。
（三）毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決 意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於
營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主 觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院99年度台上字第4728號判決意旨參 照）。而販賣甲基安非他命非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而 論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院101 年度台上字第2779號判決意旨參照）。本案被告與江玉蘭 既非至親，僅係喝酒認識之一般普通朋友，亦無特別深厚 感情，此據被告及江玉蘭於原審供證明確（見原審卷第50 、90、116頁），被告顯不可能每次都無償提供毒品供江 玉蘭施用，而其於如附表二編號2、3所示之電話通聯譯文 中，既已分別與江玉蘭達成交易價額為1千元之合意，倘 無價差或量差可圖，應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端 平白交付毒品，足見被告販賣甲基安非他命與江玉蘭，顯 係基於營利之販賣意圖而為提供毒品之行為，亦堪以認定 。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告無償轉讓禁藥即第二級 毒品甲基安非他命1次給江玉蘭；販賣第二級毒品甲基安非 他命2次與江玉蘭之犯行，均堪認定，應依法論科。四、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告所為如事實一(一)所示之犯 行後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統公布 修正，同年月4日生效施行。依修正前藥事法第83條第1項
轉讓禁藥罪規定之法定本刑為：「7年以下有期徒刑，得 併科5百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項規定 之法定本刑為：「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下 罰金。」是修正後之規定將法定刑併科罰金部分提高，經 比較新、舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之規定未 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被 告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。（二）按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危 害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益， 乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有 等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬 輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管 理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理 ，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之 製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附 屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬 刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害 防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或 特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用 。惟行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所 定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價， 依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之 法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同 個案中，則仍有適用餘地。是行為人明知為禁藥而轉讓予 他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，須轉 讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質者，始足當之 ，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有毒品危害防 制條例第8條第2項之適用。然第二級毒品未必係經公告之 禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品危害防制條例 第8條第2項及藥事法第83條第1項二者，並無必然之取代 關係（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨參見） 。查甲基安非他命係屬安非他命類藥品，因對中樞神經系 統具有強烈興奮作用，服用後會引起不良副作用，行政院 衛生署（現改制為衛生福利部，以下沿用改制前名稱）業 已公告此類藥品不准登記藥品及禁止使用，故甲基安非他 命屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，在國內亦無合法醫 療用途，有前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛
生福利部食品藥物管理署）96年5月18日管證字第0960004 880號函可佐。是甲基安非他命既經公告禁止使用，屬藥 事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又藥事法第83條 第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（95年 5月30日未修正同條第1項規定），為毒品危害防制條例之 後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例 第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金相較，自以修正前藥事法第83條第1項之 法定刑為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條 例第8條第6項規定之一定數量，或有第9條之成年人對未 成年人為轉讓行為，各有加重其刑至2分之1之特別規定， 而應依該加重規定處罰者外，因修正前藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院 96年度台上字第3582號判決意旨參見）。據此，被告所犯 如事實一（一）部分，因卷內無證據足以證明轉讓之毒品 重量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款所定，即第二級毒品淨重10公克以上之規定，業如前 述，且其所轉讓之對象江玉蘭亦為成年人，有江玉蘭之年 籍資料在卷可憑（見原審卷第127頁），依法規競合，以 重法優於輕法、後法優於前法之適用法則，被告轉讓甲基 安非他命之犯行，自應適用修正前藥事法第83條第1項規 定論處。
（三）核被告就事實一（一）之所為，係犯修正前藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。核被告就事實一（二）、（三）所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告於前述各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安 非他命之低度行為，皆分別為嗣後販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。至被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉 讓第二級毒品罪，已如前述，另藥事法並未處罰持有禁藥 之行為，是依法律適用整體性之法理，其此部分持有甲基 安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高 度行為論罪之問題。
（四）被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（五）被告所為如事實一（一）所示之轉讓禁藥即甲基安非他命 之犯行，雖其於偵、審中均自白犯罪，但其犯行既應論以
修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而藥事法並無犯 轉讓禁藥罪於偵查及審判中自白者，應予減輕其刑之規定 ，基於法律一體適用原則，自無割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定之餘地（最高法院104年度第11次刑事 庭會議決議意旨參照），附此敘明。
（六）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌 減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可參）。查於 事實一（二）、（三）被告販賣第二級毒品之犯行，最輕 本刑為有期徒刑7年以上，被告此2次販毒之對象僅江玉蘭 1人，金額各僅1000元，且被告亦有施用毒品惡習，其販 賣甲基安非他命給江玉蘭無非為籌措自身施用毒品所需花