臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第409號
上 訴 人
即 被 告 吳英明
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院105年度訴字第222號中華民國106年3月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第1293、1871號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實一、㈡部分暨定應執行刑部分均撤銷。吳英明被訴於104年9月16日販賣甲基安非他命犯行部分無罪。其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年。沒收部分併執行之。
事 實
一、吳英明明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，仍分別為下列 行為：
㈠基於販賣海洛因以營利之犯意，於民國104 年8 月24日上午 7 時19分、21分，持其所有不詳廠牌行動電話1 支（含搭配 使用之門號0000000000號SIM 卡1 張）與持用門號00000000 00號行動電話之陳泰源聯絡如附表編號1 所示之交易海洛因 事宜後，於同日上午8 時許，在雲林縣東勢鄉東勢厝某檳榔 攤外，以一手交錢一手交貨之方式，由吳英明交付海洛因1 包給陳泰源，陳泰源則將購毒款項新臺幣（下同）1,000 元 交付給吳英明。
㈡基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104年9月18日下午 5時2分，持其所有不詳廠牌行動電話1支（含搭配使用之門 號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電 話之王清文聯絡如附表編號3所示之交易甲基安非他命事宜 後，在雲林縣四湖鄉林厝村某田地，由吳英明交付甲基安非 他命1包給王清文，王清文於2至3天後方將購毒款項500元交 付給吳英明。
㈢基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104年9月27日下午 2時11分、23分、27分、51分，持其所有不詳廠牌行動電話1 支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號 0000000000號行動電話之陳泰源聯絡如附表編號4所示之交 易甲基安非他命事宜後，於同日下午3時許，在雲林縣東勢 鄉三山國王廟某榕樹下，以一手交錢一手交貨之方式，由吳
英明交付甲基安非他命1包給陳泰源，陳泰源則將購毒款項 1,000元交付給吳英明。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查暨自動簽分起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案被告之選任辯護人之委任人吳夢亭（本院卷第43頁）， 係被告之姪女（即被告之兄吳健興之女），而被告與吳健興 之父為吳老新，有吳夢亭之戶口名簿影本2紙、被告之全戶 基本資料1紙在卷可稽（本院卷第189、191頁，他卷第48頁 ），是吳夢亭確係被告之3親等旁系血親無訛，合於刑事訴 訟法第27條第2項得獨立為被告選任辯護人之規定，合先敘 明。
二、證人陳泰源於警詢中所為之證述，不具有證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而證人陳泰源於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審 判外之陳述，經被告之辯護人於原審及本院準備程序中爭執 其證據能力（原審卷㈠第65頁、本院卷第172頁），然原審 檢察官以證人於106年2月16日審判期日所庭呈之身心障礙手 冊及診斷證明書，主張依刑事訴訟法第159條之3第2款具有 證據能力，惟按該條其中所謂「具有可信之特別情況」，係 屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明 力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外 在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無 違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論 斷說明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第 1462號判決參照）。查檢察官並未就證人陳泰源警詢筆錄之 外部客觀情況為相應之證據調查，足令原審及本院就證人陳 泰源之警詢筆錄認有「可信之特別情況」，且證人陳泰源於 104年12月28日之偵訊具結筆錄，未見與警詢筆錄有何不一 致之情，且證人陳泰源亦於原審審判期日到庭接受詰問，並 無刑事訴訟法第159條之3所稱「為證明犯罪事實存否所必要 者」之情，故證人陳泰源於警詢中所為之證述，不具有證據 能力。
三、證人王清文於警詢中所為之證述，與其審判中所述不符之部
分，具有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。此係以被告以外之人於司法警察（官 ）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據 能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發 見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有 證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照） 。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種 外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所 稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有 無意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無辯護人 、代理人或親友在場、警詢中所述對於構成要件、犯罪態樣 、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況之記載是否較 完整詳實，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為 真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對 詰問、對質，仍得承認其有證據能力。
㈡經查，證人王清文於105 年1 月12日警詢中之陳述，屬傳聞 證據，依刑事訴訟法第159 條之規定，本應排除其證據能力 ，被告之辯護人並於原審及本院準備程序中爭執證人王清文 於警詢中之證述不具證據能力云云（原審卷㈠第65頁、本院 卷第172頁）。然查，證人王清文經原審傳喚到庭作證後， 其於原審審理中就犯罪事實一、㈡所示之犯行，所證顯與其 於警詢之陳述有所出入，本院審酌其於警詢時之證述內容， 與被告所犯犯罪事實一、㈡之犯行具密切相關，並酌以證人 王清文警詢筆錄作成之外部情況，證人王清文並未與被告在 同一空間製作筆錄，且係受通知後自行前往警局製作筆錄， 復係經員警提示通訊監察譯文予證人王清文閱覽後，始為相 關問題之詢問，而證人王清文亦非就員警所提示之通訊監察 譯文皆指證被告販賣毒品；另證人王清文雖於原審105年10 月20日審理時為與警詢相異之證述，並指稱其於警詢之指證 係因員警對其稱如不指證被告即欲偵辦證人王清文，然證人 王清文當天亦經員警採尿送驗，並無其所稱員警要求指證被 告後，即不偵辦證人王清文之情，且證人王清文日後主動來 信告知原審其之所以於審判中為相異之證詞，乃係因於開庭
前被告家人有私下找尋其，其擔心家人下方為虛偽陳述（原 審卷㈠第323頁），並於原審106年2月16日審理中一再陳稱 之前於警詢、偵訊所述為真（原審卷㈡第30頁），參酌證人 王清文於檢察官訊問時證稱其於警詢所述為據實陳述（他卷 第41頁），且警詢筆錄因證人王清文不識字由員警朗讀後始 簽名，證人王清文於地檢署作證後係自行返家而非由員警載 送等情，亦經證人王清文於原審審理時陳述明確（原審卷㈡ 第40-41頁），況衡以證人王清文與被告並無怨隙，堪認其 於警詢時就被告所犯犯罪事實一、㈡之犯行部分故意為不利 於被告陳述之可能性極低。再證人王清文於105年10月20日 原審審理中進行交互詰問時，距離犯罪事實一、㈡所示犯罪 時間已1年有餘，105年1月12日警詢時距事實發生之時較近 ，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失、或受他人干預、 或因被告在場、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形， 揆諸前揭說明，證人王清文於警詢時之陳述，具有較可信之 特別情況，且為證明被告是否犯犯罪事實一、㈡所示販賣第 二級毒品犯行所必要。又證人王清文於原審審理中業經合法 傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，已足保障被 告之反對詰問權，堪認證人王清文於警詢之陳述，符合刑事 訴訟法第159條之2之情形，應具有證據能力，而得採為判決 之基礎，辯護人上開爭執，洵無足採。
四、末以本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未 據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本 院斟酌本案卷內之其他證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，均得憑為認定事實之證據。
貳、有罪部分（即上訴駁回部分）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告雖供承如附表各該編號所示之通訊監察譯文，確係 被告與證人陳泰源、王清文聯繫之通聯內容無訛（本院卷第 173頁），惟矢口否認有何犯罪事實欄所示之販賣毒品犯行 ，辯稱：我受僱王清文幫忙種植菜頭，我與王清文會通電話 是因為王清文要驗菜頭，然後打電話叫我拿一罐菜頭杍去放 在田裡的兩塊椅子那裡云云，辯護人提出辯護意旨稱：承辦 警員王有彬於鈞院就通訊監察譯文之解讀係警方辦案之主觀 觀點，錄音譯文根本無錄到有關交易毒品之數量、金錢、種 類，其內容並非是要販毒，所述皆是非常模糊的東西，吸毒 者陳泰源、王清文所述不合情理、亂講云云。經查： ㈠證人即本案承辦警員王有彬就本案破獲之經過，於本院結證
稱：⑴吳英明販毒案，我是先根據藥腳即秘密證人Ａ1之指 證說他就是打0000000000號這支電話跟被告購買毒品，我們 再經過地檢署檢察官許可，根據這支手機去調取雙向通聯紀 錄，查知與被告通訊的對方都有毒品前科，且通訊非常密切 ，所以我懷疑Ａ1講的可信性很大。之後有去被告家看，是 沒有看到有人出出入入，被告家是在鄉下，小路很多，我們 去看十分小心，怕被被告發現，所以躲在很遠的地方看，沒 有跟監被告車輛。最主要是依據被告的通聯紀錄跟許多毒友 在通訊，所以聲請通訊監察，法院也有准許。⑵我們過濾通 訊監察譯文較可疑的，然後詢問藥腳是找比較明確的，雖無 請藥腳在他所承認購毒的通訊監察譯文上面簽名、蓋指印， 並記載買多少錢、買何種毒品，但筆錄有記載藥腳有承認這 一通電話是買毒品的意思。⑶關於藥腳陳泰源部分，104年8 月24日的通訊監察譯文內容有提到「跟那天一樣送早餐給你 吃」，我們判斷這通較可疑，因沒有如此好的朋友會送早餐 ，且該通對話也有提到「便當2個不要亂用，不要當作1餐吃 ，早餐跟午餐」，「便當」就是毒品的代號，「便當兩個不 要亂用」，係指不同的毒品，不要混著用，我們問藥腳陳泰 源，藥腳說這通對話就是要跟被告購買海洛因。另104年9月 27日的通訊監察譯文內容有提到「我的電話沒電，我人甘苦 好幾星期了」、「你在那裡？你來東勢厝三仙國王找我」， 因人若生病應該去看醫生，故我們判斷這是在啼藥（台語） ，所以就詢問藥腳陳泰源這通對話內容是否要跟被告購買毒 品，陳泰源就承認了。⑷關於藥腳王清文部分，104年9月18 日的通訊監察譯文內容有提到「阿我放在園裡的兩塊椅子那 裡」，這就是典型交付毒品的類型，所以我們通知藥腳來製 作詢問筆錄，結果藥腳就承認這通的對話就是要跟被告購買 毒品的。且觀之王清文與被告104年9月20日8時10分的對話 譯文有提到「那天拿4000元的藥仔身上剩300多元而已」， 顯然有提到金錢，這是事後吳英明要跟王清文催討買毒品積 欠的錢的譯文內容，因此可以反推16或18日王清文有買毒品 等情（本院卷第217-220頁）。核與本院函調之聲監卷內其 聲請通訊監察所書具之偵查報告書所載「調閱104年7月2日 至8日共7日之雙向通聯紀錄，分析比對通話對象、次數，通 話次數高達106次，高通話對象有吳○○、林○○、許○○ 、黃○○、陳○○、林○○等人，均查有多次毒品刑案資料 ，……」等情相合（本院卷第250頁）。而證人王有彬與被 告並無嫌隙，且被告於本院亦供稱其與陳泰源、王清文間無 金錢糾紛（本院卷第230頁），另並無證據顯示證人王有彬 有脅迫或教唆證人陳泰源、王清文偽證以陷害被告之情，是
證人王有彬上開證述應堪採信。
㈡就犯罪事實一、㈠、㈢之部分，證人陳泰源於【偵訊】具結 證稱：附表編號1是我跟吳英明的對話，上開通話是我要向 吳英明買海洛因，譯文中「跟那天一樣送早餐給你吃」，早 餐是指海洛因，我應該是同日在東勢鄉東勢厝某檳榔攤外面 ，以一手交錢一手交貨方式，向吳英明買1,000元的海洛因 ，吳英明有親自交付1,000元的海洛因1包給我，我有親自交 付1,000元給吳英明；附表編號4是我跟吳英明的對話，是我 要向吳英明買1,000元的安非他命，我於104年9月27日15時 左右，在東勢鄉東勢厝三仙國王廟外面榕樹下，以一手交錢 一手交貨方式，向吳英明買1,000元安非他命，吳英明有親 自交付1,000元安非他命1包給我，我有親自交付1,000元給 吳英明等語（他卷第20-21頁）。又上開證述內容，有附表 編號1、4監聽譯文可資佐證（為補強證據），再者，證人陳 泰源與被告間並無宿怨，其經員警告知不實指認有法律責任 及檢察官告以偽證罪之處罰規定後，證人陳泰源應當無甘冒 偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有販售毒品之理，則證 人陳泰源既能詳陳其購買毒品之對象、購買毒品種類、交易 地點、數量、價格等細節，所述內容又與上開監聽譯文相符 ，可見所言非虛。
又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信。是縱證人陳泰源雖於【 原審審理中】就購毒細節，大多證稱其忘記了，需經由筆錄 或譯文之提示方足以回想，然此乃因意外事故及身體疾病所 致，此有證人庭呈之身心障礙手冊及診斷證明書足資佐證（ 原審卷㈡第99-105頁），且證人陳泰源一再證稱：其向被告 購買海洛因，被告有時會拿糖混充，且如其拿到糖都會再次 去電向被告抗議……其都是見面才向被告說是要購買海洛因 還是甲基安非他命，但其購買海洛因的次數較多等語（原審 卷㈡第67頁）。是證人陳泰源於本案向被告購買海洛因後， 未有去電向被告抗議之通聯譯文，可見其該次拿到係毒品而 非糖，益證證人陳泰源確實有向被告購買海洛因及甲基安非 他命之情，其於審判中與偵訊不一致之部分，係因人之記憶 有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人 刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，是證人事後所為回憶難 免略有模糊、未盡之處，尚不得因此供述細節前後或彼此間 稍有不同，遽認渠所述全部不足為採。
㈢就犯罪事實一、㈡之部分，證人王清文於【警詢及偵訊】具
結均證稱：吳英明身體、手臂及腳都有刺青，附表編號3是 我跟吳英明之對話，電話中說「放兩塊椅子那裡」是代表吳 英明把要交給我安非他命毒品，放在兩塊椅子那裡的意思。 我是在104年9月18日17時許，在雲林縣四湖鄉林厝村田裡， 吳英明將1包安非他命放在兩塊椅子，我是2-3天後在田裡遇 到他，才把買毒品500元交給他等語（他卷第29-30頁、第33 -34頁、第42頁）。被告吳英明雖一度當庭否認有刺青之情 （原審卷㈡第25頁），但經原審現場勘驗，被告確於身體有 大片之刺青，此有照片5張在卷可佐（原審卷㈡第93-97頁） ，是證人王清文既可明確詳述被告之特徵，並予指認被告無 訛，足見其確實與被告認識，又上開證述內容，有附表編號 3監聽譯文可資佐證（為補強證據），且其證述交易毒品之 時、地、價格等情節綦詳明確，應非無端杜撰；再者，證人 王清文與被告間並無深仇大恨，其經員警告知不實指認有法 律責任及檢察官告以偽證罪之處罰規定後，證人王清文應當 無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有販售第二級毒 品甲基安非他命之理，足證證人王清文所言應可採信，被告 確有如犯罪事實一、㈡所示之犯行，洵堪認定。 至於證人王清文於105年10月20日【原審審理時】更異前詞 之證述，嗣業經證人王清文於106年2月16日【原審審理時】 再三表示係受被告家人壓力下所為，且證人王清文於後續審 理程序，亦為與先前警詢、偵訊相同之證述，故證人王清文 於原審因壓力一時所為被告無販賣毒品之證述，不足以作為 對被告有利之認定。
㈣按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品 購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證 據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。 惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述 之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁， 販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代 號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面 時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖 非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者 之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第148號、 第3971號判決意旨參照）。查依附表編號1、3、4之通訊監 察譯文內容所載，固未直接提及交易毒品名稱及金額、數量 等關乎毒品交易之明確內容，惟比對證人陳泰源、王清文2 人上開向被告購買毒品之證詞，與上開通訊之內容，證人證
述交易毒品之地點、主要情節均相符，且證人2人均有施用 毒品之習性，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷 可按（原審卷㈠第73-96頁、第99-107頁），2人均有向被告 購買毒品之動機與需求。準此，依【該等通訊監察譯文】之 情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的、價格等內容存有 一定默契，而知悉對方所言意思，僅刻意隱晦談論，足證上 開通話內容，確與被告被訴之犯罪事實具有相當之關連性， 雖非直接可以推斷被告之犯罪，惟以此項證據與購買毒品者 即證人2人之陳述，並斟酌案內其他證據資料為綜合判斷， 足以認定相關犯罪事實，【難謂非補強證據】，實無礙此等 部分犯罪事實之認定。從而，辯護人似認上開通訊監察譯文 不足據為補強證據云云，尚非可採。足徵證人2人上開證述 確有與被告交易毒品之情節尚非憑空虛捏，核屬有據，應堪 採信。
㈤至於辯護人於原審及本院一再以證人陳泰源、王清文於104 年間前往警局製作警詢筆錄時，未經採驗尿液移送施用毒品 案件，而主張被告應無販賣毒品予證人陳泰源、王清文之犯 行，然證人陳泰源係於104年12月28日、王清文係於105年1 月12日前往警局製作筆錄，與被告經起訴販賣予其等毒品之 時間，已間隔至少3月餘，證人2人是否事後仍持續施用毒品 ，並無絕對，況證人王清文係經通知後，自行前往警局製作 筆錄，而證人王清文有施用毒品之前案紀錄，當知悉其前往 警局必經員警採尿送驗，如其有施用毒品之情，亦會避開相 應之採集尿液時點。此外，證人2人並無供出毒品來源以獲 得減輕其刑之動機，當無設詞誣陷被告販賣毒品予其等施用 之必要。是證人2人近期無毒品案件不足以作為被告無販賣 毒品之具體事證而為被告有利之認定。
㈥按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，安非他命多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非 他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦 味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且 目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安 非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品 管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09 日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第093001 2251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有 差別之第2級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意 旨參照）。而被告於本案販賣之毒品雖未扣案可供送鑑，以 資確認，惟參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，
且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」 、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證 人陳泰源、王清文於本案相關警詢、檢察官偵訊及原審審理 中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認 定。
㈦本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣 毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物 ）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為 人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 ，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。 況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利 則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並 著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以 原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16 51號判決意旨參照），從而，依上所述，本件被告販賣第一 級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命【有營利之意圖】 ，足以認定。
㈧綜上所述，被告於原審原辯稱伊未使用系爭門號與證人陳泰 源、王清文進行通聯云云，經原審送請法務部調查局為聲紋 鑑定後，於本院已坦承附表所示通訊監察譯文係被告與證人 陳泰源、王清文間之通聯無訛，已如前述，足見於原審其心 虛，且有證人王有彬、陳泰源、王清文之證述及附表所示通 聯譯文為補強證據，是被告有如事實欄所載販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證均已臻明確 ，其上開所辯不足採信，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡至㈢所為 ，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告非 法持有第一、二級毒品之低度行為，為其進而販賣第一、二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上揭3 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
(二)被告前因施用毒品案件，經原審法院分別以102年度訴字第 99、528號判處有期徒刑9月、10月確定，經接續執行，於 104年1月18日徒刑執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立 累犯，均應加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重）。
(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認 為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參 照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」然同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實一、㈠所 犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑、無期徒 刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 被告僅出售海洛因1次與陳泰源，價值1,000元，而陳泰源亦
係早有施用海洛因習慣之人，業如前述，是其就上開之販賣 數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星 小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維 生之販毒集團重大，被告經查獲後雖未能坦白承認，但被告 本就無需自證己罪，其行使辯護權不得作為加重量刑之考量 因素，經審酌以上各情，倘就被告上開販賣海洛因之犯行， 科處死刑、無期徒刑，不免予人情輕法重之感，且難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多 數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第一 級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一 般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就犯 罪事實一、㈠之部分予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之 。至於就犯罪事實一、㈡至㈢之販賣第二級毒品部分，則無 科以最低度刑仍嫌過重之情，故應無刑法第59條規定之適用 ，附此敘明。
三、原審以被告上開販毒犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第 47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項 ，並審酌被告有多項前科紀錄，素行非佳，無視於國家防制 毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沈淪 於此，犯下本案之販毒行為，以藉此獲取利益，其所為未能 正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安 之危害，而恣意販賣毒品予他人，且犯後一再飾詞狡辯，於 聲紋鑑定後，仍一再否認聲音為其本人，又試圖影響證人之 證詞，其行為應予非難，惟其販賣毒品之對象，為原有施用 毒品習性之人，此經證人陳泰源、王清文自陳明確，並無廣 為散發毒害之情。兼衡被告與母親同住，國小畢業之智識程 度，擔任臨時工等一切情狀，依次分別量處有期徒刑16年、 8年、8年。另說明供本案犯罪事實所用之行動電話及SIM卡 雖應依毒品危害防制條例第19條第1項規定義務沒收，惟前 揭行動電話及SIM卡均未扣案，且被告表示均已遺失（原審 卷㈡第79頁），足認前揭行動電話及SIM卡有極大可能已滅 失，復不知前揭行動電話之廠牌、型號，亦無從依刑法第38 條之2第1項估算其應追徵之價額，應認此項供犯罪所用之物 欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不 予宣告沒收。而被告就上開販賣毒品之犯罪所得金額各1,00 0元、500元、1,000元，雖未據扣案，然既屬犯罪行為人即 被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定， 於被告各罪犯行下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法俱無不合，量刑亦堪
認妥適。被告上訴意旨仍執陳詞均否認上開部分之犯行，指 摘原判決此等部分不當，為無理由，應予駁回。又依刑法第 50條第1項前段規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 」意旨，本院參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而 非累加原則之意旨，爰定被告應執行有期徒刑18年。且依刑 法第40條之2第1項規定，沒收部分併執行之（原審認宣告多 數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰 ，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定 宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無 庸就多數沒收合併宣告）。
參、無罪部分（即撤銷改判部分）：
一、公訴意旨另以：被告吳英明明知甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例列管第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以行動電話門號000000 0000號做為販毒聯絡工具，於104年9月16日上午某時許，在 雲林縣臺西鄉牛厝路邊，以一手交錢一手交貨之方式，以50 0元之價格販售甲基安非他命1包給王清文。因認被告就此部 分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑有利被 告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人王清文於警詢 及偵查中之證述、被告與證人王清文間如附表編號2所示之 通訊監察譯文等，為其論罪之依據。
四、訊據被告堅詞否認有上開販賣甲基安非他命與證人王清文之 犯行，辯稱：王清文在原審說他老婆顧著他，是因為王清文 當天喝酒完回家，王清文老婆把他的衣服內東西丟掉，不讓 他再出門，怕他出門會被警攔查酒測云云，辯護人則以：9 月17日通訊監察譯文提到「我不方面出去，我老婆把我顧著 ，那些東西被我老婆找到，我不方便出去」，也有可能是王 清文偷老婆的金子被發現了，怎麼可以就解釋是要購買毒品 ，太過主觀了。證人王有彬說是17日監聽到的，結果王清文 講是16日去跟被告買毒品，監聽應該是每天都有監聽才對， 9月16日若有買賣毒品的話，為何沒有16日的監聽譯文，由
此可見，是王清文亂講的等語為被告辯護。
五、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是認施 用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證 ，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格 證明之基本原則。【又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒 品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使 並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性 】。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易 之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒 品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當 之（最高法院96年度台上字第351號、96年度台上字第1029 號、99年度台上字第7474號、101年度台上字第5069號、102 年度台上字第2024號、105年度台上字第145號判決意旨可資 參照）。經查：
(一)證人即本案承辦警員王有彬於本院結證稱：17日的通訊監察 譯文「那裡東西，被我老婆找到」，據判斷所謂被老婆找到