臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第372號
上 訴 人
即 被 告 李安吉
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院105 年度訴字第471 號中華民國106 年3 月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第332 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏自動步槍，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝及子彈係槍砲彈藥刀械管制條 例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟 基於非法寄藏具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國99年4 月2 日（滿29歲）後同年之某日，在雲林縣○○鎮○○果菜 市場旁之某公司內，受老闆「潘國華」（已歿）所託，代為 保管內裝有可擊發子彈而具殺傷力之美國BUSHMASTER廠之XM 15-E2S型口徑5.56mm制式半（全）自動步槍1 枝（槍枝管制 編號0000000000、含彈匣1 個）、德國WALTHER 廠之P99 型 口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000、 含彈匣1 個）及具殺傷力之口徑5 .56mm 制式子彈66顆、口 徑9mm 制式子彈14顆，並藏於其雲林縣○○鄉○○村自家古 厝內。嗣於105 年1 月6 日凌晨1 時11分至19分許，為警前 往○○鎮○○里○○00之0 號之「○○000 」V2包廂內臨檢 時，先後在電視櫃上及茶几下查獲防彈背心1 件、攜槍袋1 個、塑膠盒1 個、上揭制式半（全）自動步槍（含彈匣1 個 ）、半自動手槍（含彈匣1 個）各1 枝及口徑5.56mm制式子 彈66顆、口徑9mm 制式子彈14顆（制式子彈80顆均經試射用 罄）。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局○○ 分局偵查及報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中 均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第 89-91 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據， 檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執 其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件 犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時（見偵 卷第39-41 頁；聲羈卷第18-22 頁；原審卷第71-72 、98、 107 頁；本院卷第89、92、154 、177 頁）坦承不諱。另警 方於前揭時、地，查獲上開槍彈等物乙情，業據證人黃秉樺 、陳智凱、黃勝雍於警詢（見警卷第19-22 、78-79 、81-8 2 、86-87 、88-91 頁）證述在卷。又警方於前揭時、地， 查獲之上開槍彈、彈匣等物，係被告所有，且被告攜入上開 KTV 時為廖峻賢所目擊乙節，復據證人廖峻賢於偵查中（見 偵卷第43-46 頁）證述在卷。此外，並有雲林縣警察局○○ 分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（ 見警卷第94-97 頁）、刑案現場照片4 張（見警卷第104-10 5 頁）在卷可稽。復經本院當庭播放勘驗警方於105 年1 月 6 日1 時11分至19分，實施臨檢之現場錄影光碟查明屬實（ 見本院卷第122-133 頁之106 年6 月9 日準備程序筆錄及截 取之錄影畫面照片6 幀），並有上開扣案之制式半（全）自 動步槍1 枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1 個）、制 式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1 個 ）、口徑5.56mm制式子彈66顆、口徑9mm 制式子彈14顆、攜 槍袋1 個、塑膠盒1 個可資佐證。再者，上開扣案之步槍1 枝、手槍1 枝及子彈80顆，經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法、電解腐蝕法 鑑定，結果為送鑑步槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係口徑5.56mm（0.223 吋）制式半（全）自動步槍，為美 國BUSHMASTER廠XM15-E2S型，槍號為0000000 ，槍管內具6
條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使 用，認具殺傷力；送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國WALTHER 廠P99 型，送鑑時槍號遭變造為000000，經以電解腐蝕法重現結果 ，研判槍號為000000，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能 正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子 彈66顆，認均係口徑5.56mm（0.223 吋）制式子彈，採樣22 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈14顆，認均係口 徑9mm 制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等 情，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月17日刑鑑字第00 00000000號鑑定書（見偵卷第106-109 頁）附卷可參。又本 院將上開未經試射之口徑5.56 mm 制式子彈44顆、口徑9mm 制式子彈9 顆，送請內政部警政署刑事警察局實射鑑定後， 認均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局106 年5 月 10日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第107 頁）附卷足 憑，是以上開扣案之制式半（全）自動步槍1 枝（槍枝管制 編號0000000000、含彈匣1 個）、制式半自動手槍1 枝（槍 枝管制編號0000000000、含彈匣1 個）、口徑5.56mm制式子 彈66顆、口徑9mm 制式子彈14顆，均具有殺力，堪予認定。 綜上，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯 行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經 許可寄藏自動步槍、手槍罪、第12條第4 項未經許可寄藏子 彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅 寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」 而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持 有。惟此持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為 為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院74年 台上字第3400號判例意旨參照），是被告寄藏而持有扣案槍 枝及子彈之行為即不另論罪；而寄藏槍、彈，係侵害社會法 益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個，仍 為單純一罪（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照 ），是被告受寄代藏具殺傷力之制式子彈共80顆，僅構成一 寄藏子彈罪。被告以一持有行為，同時寄藏上揭自動步槍、 手槍、子彈，觸犯數罪名，應依刑法第55條前段論以想像競 合犯，並從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，未 經許可寄藏自動步槍罪處斷。
㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械
之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。係以行為人供出來源及去向，因而 查獲或防止重大危害發生，為其要件，亦即必須行為人將自 己原持有之槍、彈所取得來源，與所轉手之流向，交代清楚 ，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者； 或因而防止他人利用該槍、彈而發生重大危害治安之事件， 始符減免其刑之要件（最高法院106 年度台上字第2439號判 決意旨參照）。查被告雖供述扣案之槍彈來源為「潘國華」 等情，然「潘國華」業已死亡，並未因而查獲相關涉案者或 防止重大危害治安事件之發生，自與上開減輕或免除其刑之 要件有間。是被告及辯護人主張，被告供述其槍彈來源係已 死亡之「潘國華」，然檢、警並未就此進行調查，因此就防 止重大危害治安事件之發生等情，係屬不可歸責於被告，被 告仍應有上開條例減刑規定之適用云云，自無可採。至被告 及辯護人另主張，被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、 刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，及 刑法第62條前段「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕 其刑。」等規定之適用，然經本院為前揭勘驗，及交互詰問 證人即於前揭時、地實施臨檢之員警丙○○、乙○○後，被 告及其辯護人均已捨棄此部分之主張（見本院卷第171 頁） ，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認：被告明知具有殺傷力之槍枝及子彈係槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可， 不得寄藏，竟基於非法寄藏具殺傷力之槍枝及子彈之犯意， 於97年間起至99年4 月2 日（被告滿29歲之日），在雲林縣 ○○鎮○○果菜市場旁之某公司內，受老闆「潘國華」（已 歿）所託，代為保管內裝有上開具殺傷力之制式自動步槍1 枝、制式手槍1 枝及制式子彈80顆之袋子1 個，並藏於自家 古厝內。因認被告上開部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第7 條第4 項未經許可寄藏自動步槍、手槍罪、第12條 第4 項未經許可寄藏子彈罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、 第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事 訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定
：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、經查：被告雖於105 年1 月6 日偵查中供承：伊於97年至98 年間，在雲林縣○○果菜市場當搬運工，其工作約半年後之 某一日，受老闆「潘國華」（已歿）所託，代為保管內裝有 上開具殺傷力之制式自動步槍1 枝、制式手槍1 枝及制式子 彈80顆之袋子1 個等語（見偵卷第40頁）。惟其於同日原審 法院為羈押訊問時，已改稱：伊受託代為保管之時間，應係 99年或100 年，伊不太清楚等語（見聲羈卷第19頁反面）。 嗣於原審準備程序，經法官質之受託代為保管槍彈之正確時 間後，被告供承：伊受託代為保管之時間，99年比較正確等 語（見原審卷第72頁），嗣於原審審判程序，經法官再質之 受託代為保管槍彈之正確時間後，被告則明確供承：伊是滿 29歲後才受託代為保管等語（見原審卷第108-109 頁），又 乏其他證據可資證明被告自97年間至其於99年4 月2 日年滿 29歲之期間，確有受託代為保管上開槍彈，爰依有利於被告 ，且經原審一再確認後，被告供承之其於99年4 月2 日起（ 滿29歲）後同年之某日，為被告受託代為保管上開槍彈之時 間。是公訴人所指此部分之罪嫌，查無其他積極證據足資證 明，惟因此部分與被告所為事實欄一經公訴人起訴論罪科刑 之未經許可寄藏自動步槍罪，具有繼續犯實質上一罪之關係 ，自不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ㈠、公訴意旨認被告自97年間起至99年4 月2 日（被告滿29 歲之日），寄藏上開具殺傷力之制式自動步槍1 枝、制式手 槍1 枝及制式子彈80顆之犯行部分，應不另為無罪之諭知， 原判決理由未為此部分之諭知，自有已受請求之事項未予判 決之違法。㈡、原判決認被告所為，應論以想像競合犯，並 從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，未經許可寄 藏自動步槍罪論處，然仍於主文欄諭知被告未經許可，寄藏 自動步槍、「手槍」，主文與理由矛盾，亦有違誤。㈢、扣 案之口徑5.56mm制式子彈66顆、口徑9mm 制式子彈14顆，前 經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認其中口徑5. 56mm制式子彈22顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力；口徑
9mm 制式子彈5 顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，然剩 餘之口徑5.56mm制式子彈44顆、口徑9mm 制式子彈9 顆，則 未經試射，是否具有殺傷力不明，原審逕予宣告沒收，尚有 未洽。被告上訴意旨，認其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項前段減輕其刑規定之適用，並無理由，本院已指駁詳 如前述，另上訴意旨主張原判決量刑過重，固無理由（詳下 述），然原判決既有上開違法之處，即屬無可維持，應予撤 銷改判。
二、量刑：
爰審酌被告未曾有犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份（見本院卷第215-216 頁）在卷可稽，堪認其 品性尚佳，自承平日將上開槍彈置放於距離住處走路3 分鐘 之自家古厝內，其未經許可而寄藏大量具有殺傷力之制式槍 枝及子彈，易用之於不法情事，而造成民眾生命、身體、自 由、財產之重大損失，對於社會治安危害甚大，又被告將共 1 枝制式自動步槍、1 枝制式半自動手槍及共80顆子彈隨身 攜往KTV 包廂內時遭警查獲，與隱密收藏、未持槍四處炫耀 、使用之情況相較，顯然情節更為嚴重，不宜輕縱。再者， 被告所攜帶具殺傷力之槍彈，均係制式之槍彈，而非一般違 反槍砲彈藥刀械管制條例常見之改造槍彈，且可供上開步槍 、手槍射擊之制式子彈分別高達66顆、14顆，火力強大，並 處於可隨時裝填子彈供射擊使用之狀態，對於社會治安之危 害甚鉅，更對一般民眾生命、身體、自由、財產造成極大之 潛在威脅，自應予相當之非難。另兼衡被告自陳高職肄業， 已婚，育有2 名未成年子女，父母均已去世，並負責照料1 名智能不足之胞姊，且家庭經濟狀況並非優渥仍需被告賺錢 扶養家庭等智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第23頁、17 8 頁），暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑，即有期徒刑6 年6 月，併科罰金新臺幣（ 下同）18萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標 準，以示懲儆。被告上訴意旨，認其自承早於99年間即取得 系爭槍彈，然至查獲當時均未曾有使用系爭槍彈之情，且是 日在場飲酒之黃秉樺、黃勝雍、廖峻賢、陳智凱等人均供稱 對於現場查獲槍彈為何人所有均不知情，亦不知被告有攜帶 槍彈等情，足見被告仍屬隱密收藏並未四處張揚炫耀。再者 ，本件被告尚有2 名子女需扶養，又有1 名智能不足胞姊需 要被告照顧扶養，且被告家庭經濟狀況並非優渥仍需被告賺 錢扶養家庭，而被告犯罪後坦承犯行並未飾詞狡辯，且交保 獲釋後亦努力工作賺錢、潔身自愛並未再為任何不法犯行， 足證被告並非兇惡不法之徒，考量被告日後更生復歸社會之
情，並提出案件事實雷同之臺灣高等法院臺中分院96年度上 更㈠字第340 號判決1 份，該判決僅量處該案之被告有期徒 刑5 年2 月，併科罰金15萬元，認原判決量刑（與本院撤銷 改判之量刑相同）殊嫌過苛云云。惟本院已審酌刑法第57條 各款所列情況，及前述被告之智識程度、家庭生活狀況及其 犯後坦承犯行之態度等一切情狀，而為量刑，且警方於前揭 時、地，查獲之上開槍彈、彈匣等物，係被告所有，又於被 告攜入上開KTV 時為廖峻賢所目擊乙節，已據廖峻賢於偵查 中證述在卷，詳如前述，非如上訴意旨所陳，廖峻賢對現場 查獲之槍彈為何人所有亦不知情。再者，依被告所提之臺灣 高等法院臺中分院96年度上更㈠字第340 號判決（見本院卷 第191-202 頁），該案之被告雖寄藏制式烏茲衝鋒槍、制式 90手槍、子彈等物，然其係經檢舉等情後，在藏放之地點經 警查獲，與本件前述查獲情形，顯然有別，自難以比附援引 ，是上訴意旨認原判決量刑過重，要無理由，自應駁回其上 訴。
三、沒收：
㈠、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法. . . 」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2 條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。㈡、按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已 擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。 扣案如附表編號一、二所示具有殺傷力之制式半（全）自動 步槍1 枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1 個）、制式 半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1 個） ，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第 1 項之規定，宣告沒收之。扣案如附表編號三所示之攜槍袋 1 個、塑膠盒1 個，分別為被告所有供放置槍枝、子彈，供 便利保管寄藏槍彈犯罪所用之物，均依刑法第38條第2 項之 規定，宣告沒收之。至扣案原具有殺傷力，業經鑑定試射之 口徑5.56mm制式子彈66顆、口徑9mm 制式子彈14顆，因經鑑 定試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構 ，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違禁物，故均不 另為沒收之諭知。另扣案之防彈衣1 件，則非屬違禁物或供
犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │
├──┼───────────────────────┤
│一 │制式半（全）自動步槍1 枝（槍枝管制編號00000000│
│ │00，含彈匣1個） │
├──┼───────────────────────┤
│二 │制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含│
│ │彈匣1個） │
├──┼───────────────────────┤
│三 │攜槍袋1 個、塑膠盒1 個 │
└──┴───────────────────────┘