臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第937號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 凱風通訊有限公司
代 表 人Mr.A.W.C.M
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續
字第81號），本院判決如下：
主 文
凱風通訊有限公司無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告凱風通訊有限公司（下稱凱風公司）設 於臺北市信義區○○○路○段510號21樓之3，其負責人甲○ ○○○○○○（由本院另案審結）明知如附表所示之音樂著 作為博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）、福茂音樂著 作權國際股份有限公司（下稱福茂公司）、豐華音樂經紀股 份有限公司（下稱豐華公司）分別享有著作財產權或專屬授 權，擁有各該音樂著作在臺灣地區獨家重製或改作之權利， 甲○○○○○○○竟未經博德曼公司、福茂公司、豐華公司 等公司之同意或授權，擅自在被告凱風公司備置主機及提供 專線電話000000000號、000000000號等付費電話，以按月付 費方式，向經營手機鈴聲製作傳輸之印尼PT.INTERWE STINDO TELEKOMUNIKASI公司（下稱印尼公司），購買已製 作完成之手機鈴聲，並於報章雜誌上刊登「小螞蟻手機下載 情報站」或類似廣告，其中「手機鈴聲發燒下載」部分，收 錄有如附表所示以手機鈴聲模式表現之歌曲，俟不知情之消 費者撥入前開專線電話確認將下載特定手機鈴聲時，藉由網 路及電話自印尼公司傳輸系統直接下載。案經被害人博德曼 公司、福茂公司、豐華公司提出告訴，因認甲○○○○○○ ○涉犯修正前之著作權法第91條第1項之罪，被告凱風公司 應依同法第101條第1項之規定處以罰金等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。另事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定犯罪事實， 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；再告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，
仍應調查其他證據以資審認，此分別有最高法院40年臺上字 第86號、76年臺上字第4986號、52年臺上字第1300號判例可 資參照。
三、公訴人認被告凱風公司涉犯修正前之著作權法第101條第1項 、第91條第1項之罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人即中 華音樂著作權仲介協會法務授權部協理林國興及副理呂學育 之證述、被告凱風公司之供述、著作權行政管理合約書、著 作權、專屬授權合約書附約、著作代理合約書、專屬作者合 約書、音樂著作權利歸屬證明書、音樂著作專屬授權證明、 中華音樂著作權仲介協會90年7月11日、90年8月31日書函、 翰廷法律事務所90年7月9日書函、中華電信股份有限公司90 年9月11日、90年10月15日書函、報章雜誌廣告、本院92 年 智字第85號民事判決書為主要論據。被告凱風公司經合法通 知未於本院審理時到庭，惟其於檢察官偵查時委由辯護人到 庭辯稱：系爭手機鈴聲屬單音或和絃鈴聲，非原音重現，即 便旋律與系爭音樂著作類似，惟速度快慢、節奏仍不相同， 自不構成重製，且系爭手機鈴聲係印尼公司向印尼YAYASA N KARYA CIPTA INDONESIA仲介團體取得著作授權之合法著作 ，供消費者載自不違法，被告凱風公司主觀上並無利用消費 者犯罪之故意，況系爭音樂著作是否已經特定之消費者下載 ，被告凱風公司亦無所知悉，告訴人復未證明之，被告自不 構成間接正犯。又被告凱風公司已與代理告訴人管理系爭音 樂著作之社團法人中華音樂著作仲介協會簽訂概括授權契約 ，取得可使用系爭音樂著作作為手機鈴聲公開播送之權利， 契約內復明訂收費標準係依消費者下載數量，依雙方簽約之 目的及契約之解釋，應認告訴人已就使用系爭手機鈴聲公開 播送前之必要階段如傳輸予消費者下載儲存所須之權利作目 的性之授權，否則將無法達成雙方訂約之目的。再被告凱風 公司使用系爭音樂著作旋律之長度占整個著作之比例甚微， 應構成著作權法第65條之合理使用等語。
四、經查：
（一）如附表所示之歌曲係告訴人博德曼公司、福茂公司、豐華 公司分別享有著作權專屬授權之音樂著作，告訴人在台灣 地區享有獨家重製該音樂製作之權利等情，有著作權行政 管理合約書、著作權專屬授權合約書附約、著作代理合約 、專屬作者合約書等件為證（見92年度偵字第1698號卷第 94至97頁、第112至124頁）。
（二）本件被告凱風公司係備置主機及提供專線電話000000000 號、000000000號等付費電話，以按月付費方式，向在印 尼地區經營手機鈴聲製作傳輸、並已向印尼YAYASANKARYA
CIPTA INDOMESIA仲介團體取得著作權授權之印尼公司購 買已製作完成之手機鈴聲，並在媒體上刊登「小螞蟻手機 下載情報站」或類似廣告，待消費者者撥打前開專線電話 向被告凱風公司確認將下載特定手機鈴聲時，被告凱風公 司則透過其電腦主機將消費者之手機號碼、機型及選擇之 鈴聲等資料傳輸至印尼公司，印尼公司之電腦主機接獲訊 息時即將指定之手機鈴聲內容轉檔直接傳輸予消費者之手 機之事實，業據被告凱風公司之辯護人許佳雯律師於偵查 中供承在卷（見同上偵卷第12、13、104、139頁），並有 被告凱風公司與印尼公司簽訂之協議書、印尼公司與上開 著作權仲介團體間之著作授權合約書及手機雜誌廣告在卷 足憑（見同上偵卷第20至30頁、125頁、150至171頁）。 公訴人雖認被告凱風公司未取得系爭音樂著作之重製權， 卻提供專線電話及主機，讓消費者得自印尼公司傳輸系統 直接下載特定鈴聲至自己手機內儲存，係利用不知情之消 費者誤以為付費即可重製，為著作權法第91條第1項以重 製方法侵害告訴人著作財產權之間接正犯云云，惟按間接 正犯，為利用他人之行為犯罪，須被利用人實施犯罪，利 用人始就該罪負間接正犯責任；苟被利用人未至犯罪，則 利用人之利用行為，僅至犯罪着手階段，除其利用所犯之 罪，處罰未遂犯者依未遂犯處罰外，似無成立間接正犯之 餘地（最高法院82年度台上字第1995號判決參照）。查被 告凱風公司於偵查中否認已有消費者透過前揭方式下載如 附表所示歌曲之手機鈴聲，卷內亦無消費者已有下載系爭 歌曲之證據，告訴代理人徐則鈺律師於本院準備程序時復 陳明其沒辦法取得此部分之證據（見本院卷第14頁），另 參以告訴人所提出被告凱風公司在雜誌上所刊登之手機鈴 聲下載廣告（見91年度他字第6344號卷17頁及92年度偵字 第1698號卷第125頁），被告凱風公司每次廣告中提供予 消費者下載之歌曲多達百餘首，且歌曲不斷更新，不限於 系爭三首歌曲之鈴聲，則究竟有無消費者透過前揭方式下 載系爭三首歌曲之鈴聲，即有可疑，尚難僅以被告凱風公 司有刊登上開廣告即推定已有消費者下載系爭三首歌曲之 鈴聲。是本件既無積極證據足以證明已有被利用人即不知 情之消費者將系爭三首歌曲之鈴聲歌曲下載至其手機內儲 存，實施公訴人所指之重製行為，而著作權法第91條重製 罪之規定又不處罰未遂犯，則被告凱風公司縱未取得在台 灣地區重製系爭歌曲之權利，依上開說明，其仍不成立重 製罪之間接正犯。
（三）至告訴人豐華公司固曾因被告凱風公司以前揭方式提供手
機鈴聲予消費者下載，而對之提民事損害賠償訴訟，經本 院92年度智字第85號民事判決判處被告凱風公司敗訴確定 ，有前揭判決附卷可稽（見93年度偵續字第81號卷第18頁 ）。惟按刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之 法院，應直接調查證據，以為判決之基礎，故關於同一事 實，雖經民事法院判決，而刑事判決本不受其拘束，仍應 依法調查，以資審判，自不得僅以民事判決確定，即據為 刑事判決之唯一根據（最高法院30年上字第3686判例參照 ）。依前揭判決所載，被告凱風公司於該民事案件審理時 ，並未到庭，亦未提出書狀作何答辯，故該判決就消費者 有無透過前揭方式下載告訴人豐華公司所享有著作權之歌 曲鈴聲，並未加以認定。而被告凱風公司於本案偵查時既 有提出消費者並無下載行為之辯解，依上開刑事訴訟法第 154條第2項之規定，自應憑證據始能認定被告凱風公司有 利用消費者重製之犯行，不得僅以前揭民事判決作為認定 被告凱風公司不利之證據。
四、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚難證明有消費者將系 爭三首歌曲鈴聲下載至其手機內，揆諸首開說明，自不得以 擬制或推測之方式認定被告凱風公司有利用不知情之消費者 重製系爭歌曲之犯行。此外，復查無其他證據足以證明被告 凱風公司有何違反著作權法之情事，不能證明被告凱風公司 犯罪，自應為無罪之諭知。
五、被告凱風公司經合法傳喚，無正當理由不到庭，因本件應諭 知其無罪，爰依刑事訴訟法第306條之規定逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第第301條第1項、第306條，判決如主文。
本案經檢察官李傳侯到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉 法 官 高偉文
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 游秀珠中 華 民 國 94 年 3 月 18 日附表：
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│編號 │歌曲名稱 │著作財產權人 │
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│ 一 │如果不想要 │博德曼股份有限公司 │
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│ 二 │愛我不愛我 │福茂音樂著作權國際股份有公司 │
├───┼──────────┼────────────────────┤
│ 三 │相思河畔 │豐華音樂經紀股份有限公司 │
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