臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第217號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳奎興
指定辯護人 郭國益律師（義務律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院105 年度訴字第274 號中華民國105 年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第6204號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳奎興明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所公告列管之第一、二級毒品，不 得販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，而為 下列犯行：
㈠於民國102 年10月初某日，在陳美華位於南投縣○○鎮○○ 路00巷00號之住處，以賒帳之方式，販賣海洛因1 錢（約定 交易價格為新臺幣【下同】22,000元）、甲基安非他命2 錢 （約定交易價格為18,000元）與陳美華而完成交易，迄今陳 美華尚未給付此部分毒品交易價金與吳奎興。嗣因吳奎興於 102 年11月12日晚間9 時19分、58分、10時13分許，持用不 詳廠牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡 1 張，未扣案，下稱甲手機）及不詳廠牌行動電話1 支（搭配 使用門號0000000000號晶片卡1 張，未扣案，下稱乙手機） 與持用門號0000000000號行動電話之陳美華及陳美華之夫李 文諒聯繫毒品交易餘款追討問題（通話內容詳如附表編號１ ①、②、③），為警合法實施通訊監察查悉而循線查獲。 ㈡於103 年2 月初某日，吳奎興持用乙手機與持用門號000000 0000號行動電話之陳美華聯絡後，相約在南投縣竹山鎮大明 路之某全家便利商店見面。並於同日稍後，由吳奎興前往上 開地點，販賣海洛因半錢（約定交易價格12,000元），甲基 安非他命半錢（約定交易價格4,000 元）與陳美華，陳美華 先交付一半之交易金額8,000 元，其餘賒帳，惟迄今陳美華 尚未給付剩餘毒品價金。嗣經警於103 年10月8 日下午2 時 50分許，持拘票及搜索票至陳美華上揭住處搜索，經陳美華 供述其係向吳奎興購買毒品後，始循線查悉上情。二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告吳奎興雖於本院106 年7 月24日審理期日未到庭， 惟本件審理期日傳票已於106 年7 月5 日合法送達被告住所 ，並由其本人親自收受，有本院送達證書回證在卷可稽（見 本院卷第167 頁），另被告本身雖為晚期扁桃腺癌患者，惟 依其最近一次至醫院抽血與檢查狀況，應適宜出庭等情，此 有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院病情說明書1 紙敘明 在卷可憑（見本院卷第157 頁），是本件被告經合法傳喚， 無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待 其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告雖經合法傳喚， 但無正當理由不到庭，而檢察官及辯護人對於本件判決所引 用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後 ，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能 力。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭。惟上開犯罪事實，業據 被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（警卷第7 頁， 偵卷第33頁，原審卷65至69頁），核與證人陳美華、證人李 文諒於警詢、偵查中之證述情節大致相符（警卷第13至29頁 、第30至40頁，偵卷第28至35頁），並有附表所示通訊監察 譯文在卷可稽（警卷第80至81頁）。又觀諸被告與陳美華之 通話內容，略以「差多少」、「差4,000 啦」、「到我們之 前的地方就好」等語，通話內容全未提及所謂「差多少」係 指何意，雙方卻能順利溝通，且僅相約見面，卻刻意隱瞞見 面目的，如非涉及不法，有何隱匿通話細節以及見面目的之 必要，參以渠等在談妥見面地點後旋即結束通話，此與一般 親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之 通話模式相符，另陳美華已證述：附表所示之通話係被告要 向伊催討102 年10月初購買毒品所積欠款項，但當時他並沒 有來找我等語明確（偵卷第29頁），是上開通話內容足以佐 證被告與陳美華確有毒品交易，且交易價金並未收迄之事實
。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸海洛因及甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違 禁物，販賣第一級、第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定，參以被告於偵查中自承：伊販賣半錢之海洛因可獲得 2,000 元之利益，販賣半錢之甲基安非他命可獲得1,000 元 之利益等語（偵卷第34頁），則被告確實利用販入毒品後再 賣出，以獲取價差或量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營 利之意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠核被告犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同法第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有毒品之 低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告犯罪事實㈠、㈡之犯行，各係以一次販賣行為觸犯2 罪 名，皆為想像競合犯，俱應從重論以販賣第一級毒品罪。又 前述2 犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告於91年間因違反毒品危害防制條例等案件，經原審判處 徒刑確定，於101 年8 月16日執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累 犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟法定刑為死 刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是
類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告就犯罪事實㈠、㈡所示犯行，於 偵查及審判中均自白犯罪已如前所述，各應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加（法定刑為 死刑、無期徒刑不能加重部分除外）後減之。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨 參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事 庭會議決議參照）。基上理由，本院認為被告販賣第一級毒 品之次數僅有2 次，各次販賣數量分別為1 錢、半錢，接觸 對象也只有陳美華1 人，可認所持毒品數量不多，所得也難 認豐碩，是被告販賣第一級毒品之惡性與情節均與「中盤」 或「大盤」毒梟有重大差異，而屬小額零售，再衡以被告有 施用毒品之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），可信 其本身也係沈淪毒海，飽受毒品折磨之人，應係因欲繼續施 用毒品始鋌而走險販賣毒品，其犯罪情狀尚堪憫恕，而被告 本身為晚期扁桃腺癌患者，現已保外就醫出監接受同步放化 療，此有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院病情說明書及 法務部矯正署雲林第二監獄106 年4 月27日雲二監總字第 1060 7004440號函各1 紙敘明在卷可憑（見本院卷第113 頁 、第157 頁），綜合前情，本院認就被告所犯販賣第一級毒 品罪部分，即使如前揭㈣所述依法減輕後，猶需量處法定最 低本刑有期徒刑15年以上，仍嫌過重，客觀上有情輕法重之 憾，足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定酌減被告所 犯販賣第一級毒品罪之刑，並依法遞減輕之。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告販賣第一、二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒
品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第 19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、 第55條前段、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 51條第5 款，並審酌被告販賣毒品之行為，增加毒品在社會 流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕 則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊不可 取，但念及被告尚能坦承犯罪，犯後態度尚可，販賣毒品態 樣屬於小額零售，販賣對象只陳美華1 人，暨被告自陳教育 程度為高職肄業，智識程度不高，無業，已婚，育有4 名子 女，均已成年，與母親、配偶、子女同住等情，兼衡檢辯雙 方對被告本案刑度之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑 7 年9 月、7 年8 月，原審兼衡被告所為販賣毒品之2 次犯行 ，販賣毒品之對象同一，所犯犯罪類型復相同，各次販賣毒 品之數量亦非鉅，再參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原 則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量 定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等 情，因而就被告所處之上開宣告刑，定應執行刑為有期徒刑 8 年。且說明：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，而刑法施行法第10條之3 第2 項明文規定：「105 年 7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。而毒品 危害防制條例第18條第1 項，於105 年5 月27日修正為：「 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第 三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自 持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者， 得不予銷燬」，同法第19條第1 項亦同時修正為：「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之 」 ，並均於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10 條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自 應優先適用。換言之，在販賣毒品案件中關於毒品等違禁物 及供販賣毒品等犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品 危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，且供販賣毒品 所用之物之沒收已不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於其 餘之沒收事項（如沒收物之追徵、犯罪所得之沒收），應回 歸刑法沒收之規定。
㈡是以，未扣案之乙手機為被告犯犯罪事實㈠所用之物，已據
被告自承在案（原審卷第137 頁），且證人陳美華亦證述： 第2 次交易伊係以伊行動電話0000000000號撥打給被告之行 動電話0000000000號等語明確（警卷第25頁），則乙手機固 為被告犯犯罪事實㈠、㈡所用之物無誤，然乙手機已經原審 104 年度訴字第143 號判決扣案並宣告沒收確定，有前開判 決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，是此 部分犯罪工具已屬國家所有，應無再予宣告沒收之必要，爰 不再予宣告沒收。至被告附表編號１①所示通話持用之甲手 機，係被告追討購毒金額所用之物，為其實行販賣毒品構成 要件行為之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 沒收之。
㈢至於被告所取得如犯罪事實㈡所示毒品交易價金8,000 元， 業據被告收受，此據被告供承在卷（原審卷第68頁），該部 分價金自屬被告本案犯罪所得無誤，爰依刑法第38條之1 第 1 項前段規定於犯罪事實㈡之主文項下宣告沒收，並依刑法 第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至本案其餘毒品交易金額，陳美華 均賒帳尚未給付，並非被告實際犯罪所得，自無庸宣告沒收 。
二、本院核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而檢察官 上訴主張被告販賣第一級毒品犯行部分，不應依刑法第59條 酌減為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│ 編號 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│ １ │ ① │102 年11月12日│Ａ：0000000000號（李文諒）【受話】│①佐證犯罪事實(一)，│
│ │ │晚間9 時19分58│Ｂ：0000000000號（吳奎興）【發話】│ 交易對象陳美華 │
│ │ │秒許 ├─────────────────┤②出處：警卷第80頁至│
│ │ │ │Ｂ：老闆在問可以過來了嗎？ │ 第81頁。 │
│ │ │ │Ａ：不過我的錢還沒到？ │ │
│ │ │ │Ｂ：慢點叫他過來嗎？ │ │
│ │ │ │Ａ：我錢就還沒到。 │ │
│ │ │ │Ｂ：你差多少？ │ │
│ │ │ │Ａ：你那邊有嗎？ │ │
│ │ │ │Ｂ：你是差多少？ │ │
│ │ │ │Ａ：ㄟ4 千。 │ │
│ │ │ │Ｂ：喔，好啊，我在想辦法。 │ │
│ │ │ │Ａ：怎樣？ │ │
│ │ │ │Ｂ：在別人家坐，等一下就回去。 │ │
│ ├──┼───────┼─────────────────┤ │
│ │ ② │102 年11月12日│Ａ：0000000000號（陳美華）【受話】│ │
│ │ │晚間9 時58分50│Ｂ：0000000000號（吳奎興）【發話】│ │
│ │ │秒許 ├─────────────────┤ │
│ │ │ │Ｂ：內容聽不清楚。 │ │
│ │ │ │Ａ：不過，我不夠給你哩！ │ │
│ │ │ │Ｂ：差多少？ │ │
│ │ │ │Ａ：差4 千拉。 │ │
│ │ │ │Ｂ：一半給我，我在林內。 │ │
│ │ │ │Ａ：好。 │ │
│ │ │ │Ｂ：我要過去時會打電話給你。 │ │
│ ├──┼───────┼─────────────────┤ │
│ │ ③ │102 年11月12日│Ａ：0000000000號（陳美華）【受話】│ │
│ │ │晚間10時13分57│Ｂ：0000000000號（吳奎興）【發話】│ │
│ │ │秒許 ├─────────────────┤ │
│ │ │ │Ｂ：喂姐仔！我到了。 │ │
│ │ │ │Ａ：喔我拿去。 │ │
│ │ │ │Ｂ：到我們之前的地方就好了。 │ │
│ │ │ │Ａ：停車場那一個嗎？ │ │
│ │ │ │Ｂ：不是拉，不要經過派出所了。 │ │
│ │ │ │Ａ：喔，我知！我知！ │ │
│ │ │ │Ｂ：不然派出所在那？ │ │
│ │ │ │Ａ：好。 │ │
└──┴──┴───────┴─────────────────┴──────────┘