臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第138號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 董紋宏
輔 佐 人 董銘川
即被告之父
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院105 年
度訴字第392 號中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第2560號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
董紋宏犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案紅色打火機壹只沒收。
犯 罪 事 實
一、董紋宏智能不足且腦部功能受損，致其辨識行為違法及依辨 識而行為之能力顯著減低，因與陳月華之金錢糾紛，於民國 105 年5 月11日22時35分許，至雲林縣斗六市○○里○○路 000 ○0 號陳月華住處，在屋外呼叫陳月華未獲理會，竟基 於預備放火燒燬現供人使用住宅及恐嚇危害安全犯意，從窗 戶外伸手搖晃屋內瓦斯桶並拉扯相連之管路，嗣並將瓦斯桶 推倒發出聲響，陳月華前來察看隨即將瓦斯桶拖離窗戶，董 紋宏旋故以所有之紅色打火機點菸吸用，藉之恫以預備放火 燒屋，致陳月華心生畏懼，恐生命、身體、財產安全遭受危 害，經報警到場處理，並扣得上開打火機1 只。二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意 有證據能力（見本院卷頁50-55 、93-98 ），關於傳聞部分 ，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等 情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證 事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據 之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力 ，得作為認定事實之判斷依據。
二、被告董紋宏坦承前揭擬行放火恐嚇告訴人之事實，惟堅決否 認使瓦斯外洩藉以引爆炸燬告訴人住宅之情，併其辯護意旨 稱：告訴人雖指訴案發當時聞到瓦斯味，並看見被告點火燒 瓦斯管路，然警卷照片顯示案發當時傾倒之瓦斯桶接頭暨連 結熱水器之管路皆未鬆脫，依告訴人自身供述，事發後並未
修繕或更換，仍照常使用，且警方查報上開管路亦無燒灼痕 跡，足見被告並未漏逸瓦斯後點火，無從與氣爆或放火產生 密切之危險關連，被告所為應僅止於放火之預備階段，尚未 達著手程度，被告智能缺陷觸法，境況堪憫，請酌減其刑並 從輕量刑。
三、經查：
㈠、訊據被告就案發過程供承：伊與告訴人有金錢糾紛，因生氣 才想點燃瓦斯嚇她，伊雖搖晃瓦斯桶並拉扯連接之管路，要 讓瓦斯桶接頭脫落漏氣，復將瓦斯桶推倒發出「砰」的聲響 ，但伊未聞到瓦斯味，亦未轉動瓦斯桶接頭開關，更未燒瓦 斯管路；伊知道用爆的（按指準放火之「炸」）自己也會死 傷，沒想說要用爆的，伊生氣點火要燒，但想到燒起來會賠 不起，所以就祇是點火抽菸（見警卷頁1-2 ，偵卷頁11，原 審卷頁41，本院卷頁98-100）。被告所述上開情節，大致合 於告訴人陳月華之指訴，堪信屬實，然除此之外，告訴人另 指證略以：伊「聽到瓦斯桶漏氣聲」，「又聞到瓦斯味」， 便過去看見被告隔著窗戶在搖瓦斯桶……（伊趕快把瓦斯桶 關起來，並將之拖往裡面一點），被告又繼續拉瓦斯管路， 並「拿起打火機燒瓦斯桶管路」，……「一直拿打火機在燒 」（見警卷頁3 反，偵卷頁16-17 ，本院卷頁101 ）。㈡、比對被告與告訴人之上揭供述，被告否認告訴人指稱之漏逸 瓦斯（洩氣聲響及氣味）及燒灼連接瓦斯桶與熱水器間之管 路等情。針對雙方各執一詞之疑義，析論如下：⑴、
①細究遭被告拉扯並推倒之瓦斯桶及連接至熱水器之管路，其 兩端接頭未見脫落，至於是否鬆脫則屬不明，有警方據報到 場所拍攝猶未扶立之系爭傾倒瓦斯桶照片可稽（見警卷頁8 ）。參以告訴人略陳：伊事發後僅將瓦斯桶扶起而已，瓦斯 桶接頭及管路末端連結處均未作若何之處理，熱水器迄今並 無瓦斯漏逸故障情形，伊亦未僱工修理等語（見本院卷頁10 0-101 ）。而本件瓦斯桶接頭配合管路將瓦斯導流至熱水器 進氣口之系列裝置，依一般家戶使用市售合格瓦斯相關產品 暨配件之安全常規而言，瓦斯導流路徑及相關節點，應係維 持在與外界隔絕之密閉狀態，而無瓦斯漏洩之虞慮。由是以 觀，被告雖搖晃瓦斯桶並予推倒，然扶立後仍照常使用無礙 ，則案發當時是否有瓦斯外洩之情，並非無疑。 ②茲倘上開瓦斯桶暨接頭及管路遭被告搖晃與拉扯，造成瓦斯 漏逸之損壞或故障，且達引致告訴人聽得洩氣聲響且聞到瓦 斯氣味之嚴重程度，則應無僅於事後將瓦斯桶扶起，未經任 何調整或修繕即復能供正常安全使用之可能，據此勾稽告訴
人謂其聽聞瓦斯漏逸聲響與氣味云云，難謂無明顯之不合理 瑕疵。上揭瓦斯桶、接頭、管路及熱水器等裝置暨配件既俱 無損傷，未經修繕或更換即仍如既往方式供用如昔，無跡象 顯示安全堪虞，委難認被告於案發當時搖晃瓦斯桶並拉扯管 路等舉止，已將其內之瓦斯漏逸於外，被告否認聞到瓦斯氣 味之辯詞，尚堪採信。
⑵、關於被告是否以打火機燒灼瓦斯桶連接熱水器間管路一節， 據警方勘察現場覆報略以：查看瓦斯桶管路（線）無燒灼痕 跡，詢問告訴人表示該管路（線）未經更換，並有拍攝之照 片足憑（見本院卷頁129-131 ），足見被告否認點火燒灼瓦 斯管路，並非無稽，而告訴人相反之不利指證，毋寧誇大、 渲染，與客觀事實不符，無足為不利被告之認定。㈢、刑法第25條第1 項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯」，所謂犯罪行為之「著手」即犯罪預備之終點、 未遂之起點，其判斷標準在於定型化之「犯罪行為之實行」 。該條項所謂之「著手」或「著手於犯罪行為之實行」，最 高法院25年非字第164 號、30年上字第684 號等判例揭闡「 係指犯人『對於構成犯罪之事實開始實行』而言，其在開始 實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之 餘地」、「係指『對於構成犯罪要件之行為，已開始實行』 者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備 行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽 以未遂犯罪論擬」等意旨，係採學理上之客觀理論。參照刑 法第26條所定不能未遂之立法理由載明：學理關於未遂犯， 有採客觀論、主觀論或折衷之印象理論，……基於刑法謙抑 原則、法益保護之功能及「未遂犯之整體理論」，宜採「客 觀未遂論」，亦即犯罪之著手，以行為對法益侵害是否已產 生客觀危險為判斷標準。
㈣、關於放火行為之著手判斷，倘直接引發火源於放火標的物上 （按指公共危險罪章各罪所定行為客體），斯已足為著手放 火之認定外，如係透過媒介物放火者，則應考慮行為人是否 已令火源產生及火力傳導介質屬性之危險程度。伸言之，倘 行為人放火之方法，係藉由潑灑、露洩（逸）易燃液體、氣 體或其他易燃物，諸如：汽柴油、瓦斯或火藥等，「且」已 經點燃或僅欲行點燃火源者，因客觀上對引燃燒燬現用住宅 或現有人所在建物均具高度危險，固足認已達著手放火階段 （最高法院90年度台上字第890 號、90年度台上字第2109號 、93年度台上字第3092號、94年度台上字第2004號、94年度 台上字第4046號、97年度台上字第5151號、105 年度台上字 第254 號等判決參照）。然若僅是以上開高危險性以外之一
般物質作為引燃火苗進而燃燒屋體之媒介者，因所謂「放火 」係指故意傳導火力於特定目的物燃燒之謂，苟未著手於「 點燃引火媒介物」之行為者，則尚屬預備階段。㈤、「預備犯」係行為人為積極創設特定犯罪之實現條件或排除 、減少其障礙所從事之準備行為，亦即基於未來特定犯罪之 （預備）意思，而於現在所實施因法益前置化保護所禁止之 某項客觀行為。又引爆瓦斯炸燬標的者，係準放火；僅以瓦 斯作為引燃標的之方法者，則係放火（最高法院84年台上字 第1134號判例參照）。揆以被告前揭坦承因生氣擬以放火方 式恫嚇告訴人，乃攜帶打火機至告訴人住處，在屋外搖晃瓦 斯桶並拉扯管路，本有意點火要燒，但於告訴人爭搶移開瓦 斯桶後，其就祇是在屋外抽菸等情，被告顯未漏逸瓦斯，亦 未點火燒灼瓦斯管路，其雖有在緊鄰現場點火之舉動，然顯 未對告訴人住宅產生引燃焚燒之客觀危險，自難認已為放火 之著手，應僅止於預備放火，殆無疑義。
㈥、綜據上述，被告藉行將放火之預備舉動，恐嚇加害告訴人生 命、身體、財產致其心生畏懼，據被告自白在卷，核與告訴 人排除與事實不符之指訴相符，復有現場照片及扣案紅色打 火機1 只足憑，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。四、核被告所為，係犯刑法第173 條第4 項、第1 項預備放火燒 燬現供人使用住宅罪及第305 條恐嚇危害安全罪。被告主觀 上出於同一行為決意觸犯上開罪名，其構成要件之客觀實行 行為具部分同一性，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 從一重以恐嚇危害安全罪論處。檢察官原僅就被告擬放火告 訴人現用住宅之犯行起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，其效力及於全部，關於被告藉以恐嚇告訴人致生安全危害 之犯行，與起訴部分有裁判上一罪關係，自應併予審判。五、
㈠、被告前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院102 年度易字第56 6 號判決處有期徒刑8 月確定，於103 年7 月2 日執行完畢 ，有臺灣高等法院前案紀錄表可按，其於受徒刑執行完畢後 ，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法 加重其刑。
㈡、被告智能與反應不佳，行為時疑有責任能力缺陷一節，經原 審送長庚紀念醫院嘉義分院鑑定結果略以：被告心理、智力 、班達等測驗顯示其智商較低，識字無多，不會加減算術， 達輕度至中度智能不足程度，因腦部功能受損呈現器質性腦 傷之繪圖特徵，雖可勝任簡單之重複性工作，但不善表達及 處理負面情緒，壓抑後會有情緒失控及衝動控制困難現象， 參佐其生活、家庭、精神病等歷史及犯案經過，由於遭告訴
人拒絕理會而產生憤怒情緒，且因其智能較低，思考判斷及 衝動控制能力不足，未能充分考慮行為危險性及法律後果， 企圖以讓對方害怕之方式處理所受困境及發洩情緒，行為當 時已因智能不足造成之心智缺陷，致辨識其行為違法及依辨 識而行為之能力，較常人顯著減低，有該院出具之精神鑑定 報告書可參（見原審卷頁99-109）。本院揆以上揭報告說明 經專業精神醫學之鑑定經過及結果，診斷面向完整詳盡，與 卷證相符，堪予憑採。被告之是非辯別及自控能力雖無欠缺 ，然較常人之平均程度顯著降低，爰依刑法第19條第2 項規 定減輕其刑，併上揭累犯加重部分，先加後減之。㈢、被告所犯從一重處斷之恐嚇危害安全罪，其法定最低本刑僅 罰金新臺幣（下同）1,000 元以上，殊無情輕法重致需考量 酌減其刑餘地，附此敘明。
六、檢察官上訴意旨略以：告訴人指訴聞到被告搖晃瓦斯桶所漏 逸之瓦斯氣味，復見其點火灼燒瓦斯管路，足見被告在明知 瓦斯已外洩之情況下仍於近距離點火，此與放火燒燬現用住 宅有密切之危險關連，祇待瓦斯與火焰接觸即足產生瓦斯氣 爆，當已達（準）放火之著手程度，至是否引發火力獨立燃 燒，則係住宅燒燬之中間歷程，難認其所為僅是放火之預備 階段，原審認事用法違誤且量刑過輕。
七、原審以被告犯行明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告雖 擬行放火恐嚇告訴人，然無使瓦斯外洩而引爆炸燬告訴人現 住屋宅之危險情事，原審誤依告訴人與事實不符之指訴，認 被告有擬藉漏逸瓦斯預備炸燬告訴人住處之準預備放火行為 ，尚有未洽。檢察官上訴意旨謂被告漏逸瓦斯並點火之行為 ，業足產生「瓦斯氣爆」之密切危險，已達著手（準）放火 程度，並據以指摘原審誤論以預備犯之罪刑過輕云云，尚無 可採。而不論上訴論旨能否成立，苟原判決不當或違法而有 可為上訴之理由者，上級審仍應將之撤銷，依法糾正（最高 法院30年上字第892 號判例參照）。檢察官上訴論旨，雖無 足採，然原判決既有前揭可議，即屬無可維持，應由本院將 之撤銷，另為適法判決。
八、爰審酌被告素行差可，犯罪動機僅因金錢糾紛細故，詎出以 預備放火之激進手段恫嚇告訴人，除致告訴人驚恐生畏外， 更有波及無辜之隱憂，且未賠償告訴人損害或得其寬宥，姑 念其智能明顯不如常人，坦承犯行不諱，尚見悔意，歷此訴 訟程序，諒知事態嚴重，兼衡其自陳之學歷、工作、生活及 家庭狀況與輔佐人所為之補充陳述，並斟酌科刑相關意見等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末者，被告雖因責 任能力缺陷減輕其刑，然其犯罪係緣於當下之特定情由，並
非無目的性之隨機犯案，尤考量上揭鑑定意見明載：被告之 智能障礙非一般精神科住院治療所可改善，應無令入相當處 所施以監護之必要（見原審卷頁109 ），卷存相關情狀，欲 遽認被告有再犯或危害公共安全之虞，容嫌不足，是尚無必 要諭令被告接受監護。
九、104 年12月17日修正後刑法，將犯罪物沒收改為獨立於刑罰 及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，自105 年 7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項，修正後刑法 第2 條第2 項、第38條第2 項定有明文。又就特定犯罪實行 前之準備行為另設為預備犯者，該等準備行為即係該預備罪 之構成要件行為，被告所有用於該等預備犯之物，並非供犯 罪「預備之物」，而應認係供犯罪「所用之物」。前揭扣案 紅色打火機，係被告所有供預備放火所用之物，據被告供承 無誤（見警卷頁2 ，偵卷頁11，原審卷頁115-116 、136 ） ，應依修正後刑法第38條第2 項前段規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第173 條第4 項、第1 項、第305 條、第55條、第19條第2 項、第47條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第10條之3 第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
除檢察官爭執應依（準）放火燒燬現供人使用住宅（未遂）論罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書外，當事人均不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
附錄法條：
中華民國刑法
第173條
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火 車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者， 處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以 下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百 元以下罰金。
第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危 害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。