臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度家上字第45號
上 訴 人 甲○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳育仁律師
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 賴○○
上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民
國106年3月1日臺灣臺中地方法院105年度親字第17號第一審判決
提起上訴，本院於106年8月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：伊為上訴人甲○○（下稱甲○○）之生父， 訴外人乙○○為甲○○之生母。乙○○於與伊交往期間，自 伊受胎，於民國00年0月0日生下甲○○。其後，伊與乙○○ 於101年2月6日結婚，甲○○原應準正為伊與乙○○之婚生 子女，然甲○○之戶籍資料並未隨即登記生父姓名。其後， 伊因案須於102年10月19日入監執行，伊與乙○○乃於102年 10月14日離婚。詎乙○○旋於102年10月20日將甲○○帶離 伊住處，直至伊於104年4月假釋出監後，欲與甲○○見面卻 不可得，始知甲○○已為上訴人丙○○（下稱丙○○）所收 養。惟上訴人2人於聲請原法院認可收養時，除獲乙○○出 具同意書外，並未獲得伊之同意，則依民法第1079條之4規 定，上訴人2人間之收養因違反民法第1076條之1第1項前段 之規定，應屬無效。求為命：確認上訴人2人間之收養關係 不存在。
二、上訴人則以：依民法第1076條之1第1項規定：子女被收養時 ，應得其父母之同意。但父母之一方或雙方對子女未盡保護 教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意者，不在 此限。參其立法理由，是否有未盡保護教養之義務，應從是 否足以「保護被收養者之權利」作為判斷依據，而非僅就生 父、生母一時之意願而加以認定。本件被上訴人與乙○○先 於99年9月8日生下甲○○，再於101年2月6日辦理結婚登記 ，嗣於102年10月14日兩願離婚。又乙○○已於104年4月21 日與丙○○結婚，甲○○則於104年6月22日被丙○○收養。 於此期間前後，被上訴人對甲○○從未盡保護教養之義務， 甲○○均係由其母親乙○○扶養，是甲○○經由乙○○一人
同意為丙○○收養，並經原法院以104年度司養聲字第174號 裁定予以認可，自屬有效，無須獲得被上訴人之同意等語， 資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁 回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之 法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之 訴。家事事件法第67條第1項定有明文。又所謂即受確認判 決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在 私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之 確認判決除去之者而言。本件被上訴人主張丙○○收養甲○ ○，未經其生父即被上訴人之同意，顯違反民法第1076條之 1第1項本文之規定，收養契約應屬無效，惟甲○○之戶籍資 料現仍登記其為丙○○之養女，足使被上訴人與甲○○之身 分關係處於不安之狀態，而此不安之狀態得以確認判決除去 之，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。是以，被 上訴人提起本件確認之訴，應屬合法有據。
二、次按非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。民 法第1064條定有明文。本件被上訴人主張甲○○係於99年9 月8日出生，而伊為甲○○之生父，伊與甲○○之生母乙○ ○於101年2月6日結婚，甲○○視為婚生子女等情，已為上 訴人所不爭執。而觀諸被上訴人與乙○○之戶籍資料，乙○ ○原名林○○，其二人於101年2月6日結婚，嗣於102年10月 14日兩願離婚；乙○○再於104年4月21日與丙○○結婚，有 其等戶籍謄本各1份附卷可稽（見原審卷第10-11頁）。另參 諸甲○○之之戶籍資料，其父親欄原為空白，母親為乙○○ ，惟甲○○因乙○○與被上訴人於101年2月6日結婚而取得 婚生子女身分，並於105年8月10日更正生父姓名為被上訴人 等情，有臺中市大里區戶政事務所函、內政部函及甲○○之 戶籍謄本在卷足憑（見原審卷第10、69-70、75頁），並經 本院依職權調閱原法院104年度司養聲字第174號聲請收養認 可事件（下稱系爭收養認可事件）卷宗所附甲○○之戶口名 簿影本查明屬實，則甲○○於101年2月6日即因其生父母結 婚而視為婚生子女，其與被上訴人具有法律上之父女關係。二、又按收養係以發生親子關係為目的之身分法上契約，自須當 事人間有收養意思之合致。而所謂收養意思，只須當事人間 有創設社會一般觀念上所公認親子關係之意思，即可認為有 收養之意思。復按被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人
代為並代受意思表示。被收養者之父母已依前開規定以法定 代理人之身分代為並代受意思表示時，得免依前條規定為同 意。民法第1076條之2第1項、第3項定有明文。而收養子女 ，違反第1076條之2第1項之規定者，無效。民法第1079條之 4亦有明定。茲說明如下：
丙○○於104年6月22日收養甲○○，經原法院於104年9月8 日以104年度司養聲字第174號裁定認可，該裁定於104年10 月1日確定，並已完成戶籍登記等情，業經本院依職權調取 系爭收養認可事件卷宗核閱無訛，並有甲○○之戶籍謄本在 卷可按（見原審卷第10頁）。衡諸甲○○係於99年9月8日出 生，顯見甲○○於104年6月22日被丙○○收養時，年僅四歲 多，為未滿七歲之未成年人甚明。依前揭說明，甲○○於 104年6月22日被丙○○收養時，既為未滿七歲之未成年人， 自應由其法定代理人代為並代受意思表示。
參諸系爭收養認可事件卷宗所附之收養契約書所示，上訴人 2人於104年6月22日簽立系爭收養契約書時，甲○○僅由其 生母乙○○代為並代受意思表示，其生父欄為空白，顯未由 甲○○之生父即被上訴人代為並代受意思表示。而按對於未 成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使 或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父 母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。民法第1089條 第1項定有明文。查甲○○既於101年2月6日因其生父母結婚 而視為婚生子女，且被上訴人與乙○○並未就甲○○權利義 務之行使負擔為約定，被上訴人又無法律上不能或事實上不 能行使對甲○○親權之情形，則依前開規定，自應由被上訴 人與乙○○共同行使親權，而此親權包括未滿七歲之未成年 子女被收養時，身分上行為之代理權。是本件甲○○既為未 滿七歲之未成年子女，其與丙○○訂立收養契約時，既未經 被上訴人與乙○○共同代為並代受意思表示，依民法第1076 條之2第1項、第1079條之4規定，上訴人2人間之收養契約， 應屬無效。
至上訴人抗辯本件收養有民法第1076條之1第1項第1款但書 ，子女被收養時，毋庸得被上訴人同意之事由等語。然查， 民法第1076條之1第1項規定之父母同意，係基於父母子女關 係之本質使然，與民法第1076條之2第1項規定有關法定代理 人所為代為、代受意思表示，係對未成年人能力之補充，有 所不同，民法第1076條之2第1項應為民法第1076條之1第1項 之特別規定。本件甲○○之親權既應由被上訴人與乙○○共 同行使，則甲○○被丙○○收養時，自須由被上訴人與乙○ ○共同代為並代受意思表示，並無民法第1076條之1第1項但
書規定之適用，上訴人上開抗辯，難謂有據。
三、綜上所述，甲○○為未滿七歲之未成年子女，其與丙○○訂 立收養契約時，既未經被上訴人與乙○○共同代為並代受意 思表示，則依民法第1076條之2第1項、第1079條之4規定， 上訴人2人間之收養契約，應屬無效。從而，被上訴人訴請 確認上訴人2人間之收養關係不存在，為有理由，應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，所持之理由，雖與本院認定不 同，其結果則無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞， 指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由。爰依家事事件法第51條、民 事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
家事法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日