臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第184號
上 訴 人 陳翁阿愛麻
陳國章
陳奕銨
陳秀英
陳國龍
陳國順
兼上六人
訴訟代理人 陳証
上 訴 人 黃永興
黃永發
黃雲基
黃曾和英
陳彭梅妹
陳國熀
陳國勝
陳國宏
兼上八人
訴訟代理人 黃貴寶
上 訴 人 黃秀蓮
陳營妹
鄧曾英妹
曾秀蓮
曾秀珍
曾德傳
曾德興
潘冬茂
潘坤茂
潘梅森
潘森容
潘瑞雲
潘松茂
潘瑞琴
陳秀滿
楊富元（即楊陳勤妹之繼承人）
楊富順（即楊陳勤妹之繼承人）
楊蘭英（即楊陳勤妹之繼承人）
楊吉妹（即楊陳勤妹之繼承人）
楊秋琴（即楊陳勤妹之繼承人）
楊素雯（即楊陳勤妹之繼承人）
被上訴人 陳運基
訴訟代理人 周利皇律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國
105年12月23日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第289號第一審判
決提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於被上訴人就如附表二、三所示地上權之請求及該部分訴訟費用裁判均廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。 事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人 以坐落苗栗縣○○鄉○○里○段○○里○○段00000○00000 ○00000地號土地（下合稱系爭土地）之地上權登記權利人 陳添福之全體繼承人為共同被告，訴請判決終止如原判決附 表三所示地上權，併請求陳添福之全體繼承人應就陳添福如 原判決附表二、三所示之地上權（下合稱系爭地上權）辦理 繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，其訴訟標的法律關 係對於共同訴訟人之各人必須合一確定。而提起上訴又係有 利益於其他共同訴訟人之行為，是本件經原審判決後，固僅 由上訴人陳証、黃貴寶（以下各稱陳証、黃貴寶）提起上訴 ，惟依上開規定，其上訴效力自應及於同造其餘未上訴之陳 添福繼承人等，爰併列該等同造其餘未上訴之陳添福繼承人 為本件上訴人。至被上訴人於原審雖亦以系爭土地之另一地 上權登記權利人謝阿石之全體繼承人為共同被告，訴請判決 終止如原判決附表一所示地上權，併請求謝阿石之全體繼承 人應就謝阿石原有如原判決附表一所示之地上權辦理繼承登 記後，將該地上權登記予以塗銷，惟其訴訟標的法律關係僅 對於謝阿石之全體繼承人之各人必須合一確定，謝阿石之全 體繼承人自不受陳添福之繼承人上訴效力所及。本件經原審 判決後，謝阿石之全體繼承人復無人上訴聲明不服，則該部 分已告確定，不在本院審理範圍，以下茲不贅述相關內容， 併此敘明。
二、又上訴人黃秀蓮、陳營妹、鄧曾英妹、曾秀蓮、曾秀珍、曾 德傳、曾德興、潘冬茂、潘坤茂、潘梅森、潘森容、潘瑞雲 、潘松茂、潘瑞琴、陳秀滿、楊富元、楊富順、楊蘭英、楊 吉妹、楊秋琴、楊素雯等人經合法通知，均未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：伊所有系爭土地均係於民國88年9月17日分 割自同一地號土地，且均設定有系爭地上權，系爭地上權登 記權利人陳添福已死亡，上訴人依法繼承陳添福之地上權， 惟未辦理繼承登記。又於38年間，在系爭土地上設定系爭地 上權，乃因原地上權人係分割前原地號土地上分區建築居住 及使用之人，為免分割前之原地號土地可能因出賣而影響原 地上權人權益，是於原地號土地上設定地上權，於原地號土 地分割後，地上權即當然存在於系爭土地上。惟其中如原判 決附表三所示地上權為不定期限之地上權，且係於38年即設 定登記，存續期間已超過65年，加以系爭土地上未有任何建 築物或工作物存在，顯見該地上權成立之目的已不存在，爰 依民法第833條之1規定，請求判決終止如原判決附表三所示 地上權。另原判決附表二所示地上權存續期間為87年12月18 日至92年12月17日，其存續期間亦已屆至而應歸於消滅。系 爭地上權既各經終止或期限屆至而歸於消滅，上訴人自負有 塗銷之義務，爰併依民法第767條規定，請求上訴人應就其 等被繼承人陳添福之系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地 上權登記予以塗銷。求為命：⑴如原判決附表三所示之地上 權，應予終止。⑵上訴人應就其等被繼承人陳添福原有如原 判決附表二、三所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權 登記予以塗銷。
二、上訴人陳証、黃貴寶、黃永興、黃永發、黃雲基、陳翁阿愛 麻、陳國章、陳奕銨、陳秀英、陳國龍、陳國順、黃曾和英 、陳彭梅妹、陳國熀、陳國勝、陳國宏則以：系爭149-4地 號土地上原有門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○00號之 房屋，依航照圖所示，該房屋於98年以前都還在，嗣遭被上 訴人於99年間以怪手拆除一棟，於100年間即夷為平地。該 房屋為陳添福與其鄰居一起興建，其後由訴外人楊家墻賣給 訴外人鄧德郎之父親，並由鄧德郎居住。鄧德郎雖於95年間 遷居頭份市，然仍在該房屋置放工作所需泥匠器械及祖先牌 位等物品而繼續使用中，卻無端遭被上訴人強行拆除。被上 訴人未經協調、賠償，即要求伊等應放棄系爭地上權，並塗 銷登記，伊等不同意等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上 訴人之訴駁回。
三、其餘上訴人均未於本院審理時到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上 訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事 訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。所謂訴訟程序有重 大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判 決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二 審辯論及判決之基礎者而言（最高法院95年度台上字第1404 號判決意旨參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當 事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發 回原法院以回復其審級利益而言（最高法院97年度台上字第 1369號判決意旨參照）。復按當事人死亡者，訴訟程序在有 繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴 訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明 承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民 事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。另按 分割共有物之訴為固有必要共同訴訟，訴訟標的對共同訴訟 之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第3款規定 ：共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因 者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。末按訴訟程序 當然停止期間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為， 民事訴訟法第188條第1項前段定有明文，故於訴訟進行中當 事人死亡，在其法定繼承人全體依法承受訴訟以前，法院不 得逕行裁判（最高法院82年度台上第2725號判決意旨參照） 。經查：
㈠在原審訴訟程序進行中，被上訴人於104年12月1日具狀主張 楊陳勤妹亦為陳添福之繼承人，乃追加楊陳勤妹為共同被告 （見原審卷㈡第46-48頁）。其後，楊陳勤妹於105年10月30 日死亡，有本院依職權調取之個人基本資料查詢結果1紙在 卷足憑（見本院卷第181頁）。而楊陳勤妹於原審並無訴訟 代理人，依前揭民事訴訟法第168條規定，原審之訴訟程序 本應於楊陳勤妹之法定繼承人全體承受其訴訟以前當然停止 。且本件為分割共有物訴訟，係固有必要共同訴訟，法院有 對全體共同訴訟人一併為裁判之必要，則依前揭說明，本件 既因楊陳勤妹死亡而生有訴訟當然停止之效力，其當然停止 之效力應及於共同訴訟人全體，於楊陳勤妹之法定繼承人全 體依法承受訴訟以前，法院自不得逕行裁判。而被上訴人僅 於105年11月17日具狀主張楊陳勤妹已經死亡，楊富元、楊
富順、楊蘭英、楊吉妹、楊秋琴、楊素雯等六人（下稱楊富 元等六人）為楊陳勤妹之全體繼承人，乃追加楊富元等六人 為共同被告（見原審卷㈡第271-272頁），惟並未依法聲明 由楊富元等六人承受楊陳勤妹之訴訟，且楊富元等六人亦未 依法聲明承受楊陳勤妹之訴訟，自不生由楊富元等六人承受 楊陳勤妹訴訟之效力。原審竟未待楊富元等六人依法承受楊 陳勤妹之訴訟，於原審之訴訟程序當然停止期間，即逕為裁 判，揆諸上開說明，原審此部分訴訟程序自屬有重大之瑕疵 。
㈡茲因本件分割共有物事件之訴訟標的對於上訴人必須合一確 定，具有不可分之關係，前開訴訟程序之重大瑕疵，對當事 人之審級利益影響甚鉅。而上訴人黃秀蓮、陳營妹、鄧曾英 妹、曾秀蓮、曾秀珍、曾德傳、曾德興、潘冬茂、潘坤茂、 潘梅森、潘森容、潘瑞雲、潘松茂、潘瑞琴、陳秀滿及楊富 元等六人於本院審理時均未到庭或具狀表示同意由本院就本 事件為實體裁判，故為維持當事人審級制度之利益，自有將 本事件此部分發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指 摘及此，然原判決關此部分既有上開重大之瑕疵，自屬無可 維持，仍應予廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法制 。
四、綜上所述，本件原審訴訟程序既有重大瑕疵，且復無法得兩 造當事人同意由二審法院自為裁判，爰將原判決關於被上訴 人就如附表二、三所示地上權之請求部分予以廢棄，發回原 法院更為適法之裁判。又關於原判決附表二之地上權（即陳 添福就系爭149-4地號土地之地上權）之存續期間，依被上 訴人於起訴時所提之土地登記謄本固記載「自民國87年12月 18日至民國92年12月17日」（見原審卷㈠第8頁），且為原 判決所是認；惟依陳証、黃貴寶等人於本院言詞辯論期日所 提之土地登記謄本則記載「無定期」（見本院卷第192頁） ，案經發回，請一併注意之。
五、據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第451條第1 項、第453條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日