臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第180號
上 訴 人 洪玉如
被 上訴人 周月琴
訴訟代理人 吳永茂律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國106年2月
16日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3062號第一審判決提起上
訴，請求就假執行之上訴部分，先為辯論及裁判，本院於106年8
月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
原判決主文第一項所命上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣參拾柒萬陸仟參佰元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、上訴人主張：原判決主文第一項命伊應將門牌號碼臺中市○ ○區○○路000號7樓之1之房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還 被上訴人，並依職權為假執行宣告。被上訴人已執原審判決 之假執行宣告為執行名義，聲請對系爭房屋為強制執行，經 原法院106年度司執字第43591號事件受理，已定期於民國10 6年7月14日履勘現場。惟伊因先前之居所遭竊，遂搬遷至系 爭房屋，伊所有之紀錄片工作及司法訴訟文案等數千份資料 現正在校對及清點中，系爭房屋倘遭假執行完畢，將致伊蒙 受不能回復之重大損害，本件有民事訴訟法第391條規定之 宣告假執行之障礙，本件應不得假執行。爰聲明求為廢棄原 判決主文第2項關於假執行宣告之判決。
三、被上訴人則以：被上訴人提起本件訴訟乃係因其承租系爭房 屋並繳納租金長達兩年，借予上訴人免費居住，且系爭房屋 之租期已於105年12月31日屆滿未再續租，經被上訴人將此 情通知上訴人並要求其自系爭房屋遷讓，惟上訴人竟置之不 理，於訴訟期間坐享免付租金或其他金錢事項之利益。且上 訴人並無因假執行恐受不能回復損害之情事，其亦未就此舉 證以實其說，應認原審判決依職權宣告假執行並無不當等語 ，資為抗辯，並聲明關於假執行部分之上訴駁回。四、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件上訴人就原判決 聲明不服（包括本案判決），並聲請就原判決關於依職權宣 告假執行之上訴部分先為辯論及裁判，核無不合。次按所命 給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權
宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本 件被上訴人請求上訴人遷讓房屋之訴訟，其中請求命上訴人 遷讓返還系爭房屋部分之訴訟標的價額為新臺幣（下同）37 6,300元，有105年房屋稅一般轉帳繳納證明影本可稽（見原 審卷第63頁），並未逾50萬元；另被上訴人請求命上訴人給 付相當租金不當得利部分，依民事訴訟法第389條第2項、第 77條之2第2項之規定，不併算其價額。原審以所命上訴人給 付之價額未逾50萬元為由，依職權為假執行之宣告，依法自 屬有據。
五、上訴人雖主張：伊搬遷至系爭房屋後，伊所有之紀錄片工作 及司法訴訟文案等數千份資料現正在校對及清點中，系爭房 屋如遭假執行完畢，將致伊蒙受不能回復之重大損害云云。 惟被上訴人予以否認。按被告釋明因假執行恐受不能回復之 損害者，如係第389條情形，法院應依其聲請宣告不准假執 行；如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請，民事訴 訟法第391條固定有明文。然被告依民事訴訟法第391條規定 聲請駁回原告假執行之聲請者，必須釋明該假執行將造成其 「不能回復」之損害，始足當之。查上訴人就其前開所述， 並未提出能即時調查之證據以釋明系爭房屋因假執行恐受不 能回復之損害，核與民事訴訟法第391條前段規定不符。況 上訴人如受假執行返還系爭房屋，所造成系爭房屋內之動產 受有損失，或因另覓其他居住地點而產生相關不利益，衡情 應非不得以金錢賠償以回復原狀。且上訴人如於判決確定前 ，為免受假執行而受損害，亦得依民事訴訟法第392條第2項 規定，聲請預供擔保而免為假執行。故上訴人既未釋明其在 判決確定前因假執行所受損害，有不能回復或回復顯有困難 之情事，則其在判決確定前因假執行恐受不能回復之損害為 由，指摘原判決關於假執行宣告之部分為不當，聲明廢棄， 為無理由，應予駁回。
六、再按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求 標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免 為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之， 亦為民事訴訟法第392條第2項、第3項所明定。查上訴人主 張被上訴人就原判決第1項所命上訴人遷讓房屋部分之給付 部分，現已聲請假執行乙節，業據其提出原法院106年6月29 日中院麟民執106司執七字第43591號執行命令為證（見本院 卷第83頁），且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。又原法 院民事執行處就假執行之執行程序，現僅執行至系爭房屋現 場履勘之階段，並經被上訴人陳明在卷（見本院卷第96頁反 面）。本院審酌上訴人於原審審理中並未到庭或以書狀聲請
供擔保免為假執行，且原判決未依職權為上訴人供擔保後得 免為假執行之宣告等情，有原審卷證可稽；而原判決主文第 1項命上訴人遷讓房屋之假執行程序，現尚在執行標的物拍 定、變賣或物之交付前等情，爰依前揭規定，就原判決第1 項所命上訴人之給付，依職權宣告上訴人得預供擔保免為假 執行。爰酌定上訴人提供376,300元為被上訴人供擔保後， 准免為假執行。
七、據上論斷，本件假執行之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第 455條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第39 2條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日