臺灣臺中地方法院刑事判決 九十三年度中簡上字第五四六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人即被告因傷害案件，不服本院臺中簡易庭九十三年度中簡字第二一○○號中
華民國九十三年九月十日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十
三年度偵字第八二七○號），提起上訴，本院合議庭判決如左：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持， 並引用第一審判決書（包括聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由（如 附件一、二所示）。
二、上訴意旨略以：案發當時上訴人即被告甲○○（下稱被告）雖有推開乙○○之行 為，但被告並無用腳踢乙○○，被告所為係屬正當防衛等語。經查： ㈠案發當時被告與乙○○相互推擠拉扯並互抓頭髮之過程中，被告以腳踢乙○○， 致乙○○受有左腳踝瘀傷及右膝約一公分擦傷等傷害之事實，有中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書一紙附卷可證，且證人乙○○除於警詢時證述：伊與被告發生 口角，被告出手推我，扯伊頭髮，用腳踢伊，使伊受傷等語外（參見偵查卷三頁 ），並於本院明確結證：當時被告罵伊，伊也回罵被告，伊與被告兩人互推，且 被告有拉伊，伊也有拉被告，被告用腳踢伊的左腳踝及踢伊的右膝，被告是與伊 互相拉扯時踢伊的等語（參見本院卷四四頁），自堪認與事實相符。況被告於偵 查中檢察官訊問時亦自承：伊應該有用腳踢乙○○等語（參見偵查卷三三頁）， 及嗣於本院審理時自承：當時伊與乙○○確實有拉扯一、二分鐘等語（參見本院 卷四七頁），益見被告以其僅有推開乙○○、未用腳踢乙○○等語置辯，委無可 採。
㈡按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛 可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以 還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」（最高法院三十年上字第一○四○號判 例意旨參照）。參諸：⒈被告於本院審理時自陳：乙○○持手中酒杯砸伊之前， 已經對伊有敵意，因為乙○○坐在伊及伊男朋友即游青松斜對面，游青松與乙○ ○敬酒，在言語上，伊勸游青松喝少一點，但是乙○○就不高興等語（參見本院 卷五一頁）。⒉證人乙○○於本院審理時結證：當時游青松找伊喝酒，但是被告 好像不高興，當時倒洋酒，伊與游青松一人一杯，伊先喝完後，但是游青松還沒 有喝，游青松要喝的時候，被告不高興，在旁邊碎碎唸，並拉著游青松到台上唱 歌，後來伊到台上去，要游青松喝酒，被告不高興等語（參見本院卷四四頁）。 ⒊證人丁○○於本院審理時結證：案發時伊有在現場，伊與被告、乙○○都是朋 友關係，伊先認識乙○○，被告的部分是伊朋友即游青松的女朋友；乙○○應該 是游青松之前的女朋友；當天被告與乙○○都在唱歌的台上，剛開始伊並無注意 ，但是聽到有一些聲音後，伊就抬頭看，伊看到的時候，被告與乙○○拉扯在一
起，二人都有互相拉對方；被告與乙○○大約有拉扯一、二分鐘；伊抬頭就看到 被告與乙○○在台上互相拉扯的情形；被告與乙○○是面對面互相拉扯；應該是 被告與乙○○二人互相不鬆手，是旁邊的人把被告與乙○○拉開，當時被告與乙 ○○盛怒之下兩人都有互罵類似三字經的話等語（參見本院卷三九、四○、四三 、四七、四八頁）。顯見案發前被告與乙○○間，已因乙○○與游青松之敬酒問 題而發生不快，且由被告與乙○○二人相互推擠拉扯中，被告與乙○○均互相不 鬆手、互為對罵，最後係旁邊的人將被告與乙○○拉開等情以觀，足認被告當時 並非出於防衛自己權利之意思，始以腳踢乙○○並致乙○○受有前揭傷害，甚為 明確。則被告實亦係基於傷害乙○○身體之故意，而以腳踢乙○○並致乙○○受 有前揭傷害，足堪認定。是被告以其所為係屬正當防衛等語置辯，自無可採。三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定。原審認為被告係犯刑法第二 百七十七條第一項之普通傷害罪，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第 四百五十四條第二項，刑法第第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段， 罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判處被告拘役三十日，如易科罰金 ，以三百元折算一日，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執前詞為由 ，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
審判長法 官 劉錫賢
法 官 黃松竹
法 官 何世全
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日