臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第7號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林裕雄
選任辯護人 張馻哲律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第6077、6167、6909號），本院判決如下：
主 文
林裕雄共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案不詳廠牌之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、林裕雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟 仍與呂學政（由本院另行通緝）共同基於販賣第二級毒品以 營利之犯意聯絡，於民國104 年3 月13日下午6 時22分許， 經呂學政與曹澤化聯繫約定以新臺幣（下同）3,000 元之價 格販賣1 公克之第二級毒品甲基安非他命予曹澤化後，林裕 雄即依呂學政之指示，在呂學政與林裕雄共同居住之新北市 ○○區○○街00號5 樓，交付1 公克之甲基安非他命予曹澤 化，並收受曹澤化交付之3,000 元價金後，全額轉交予呂學 政收取。嗣於104 年5 月8 日上午10時許，經警循線持搜索 票搜索上址，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證 據，此觀諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定甚 明。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述， 經檢察官、被告林裕雄及辯護人於本院審理時均表示同意作 為證據（見本院卷129 至132 頁），且迄至本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外所 為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且 與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之 情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、訊據被告於104 年5 月8 日警詢及同日偵訊中固曾先辯稱其 於104 年3 月13日並未交付甲基安非他命予曹澤化，後辯稱 其雖有為共同被告呂學政交付物品予曹澤化，但其當時並不 知悉所交付之物品為甲基安非他命云云（見104 年度偵字第 6167號卷【下稱偵卷一】第9 頁、104 年度偵字第6077號卷 【下稱偵卷二】第117 、120 頁），惟嗣於104 年5 月9 日 偵訊中已坦承伊確知悉為呂學政交付予曹澤化之物為甲基安 非他命，之前否認知情是因為伊會害怕等語明確（見偵卷一 第47頁），其嗣於本院105 年11月16日準備程序中雖又辯稱 其不知為呂學政交付予曹澤化之物為甲基安非他命（見本院 105 年度審訴字第642 號卷第66頁背面），惟嗣於本院106 年2 月13日準備程序及106 年6 月21日審理中復均已坦承前 揭事實（見本院卷第41、129 頁），核與共同被告呂學政以 證人身分於偵訊中具結證稱：因伊與被告同住，伊要施用甲 基安非他命時，都會從抽屜裡拿出用紙包成一包一包的甲基 安非他命，被告有拿起來施用過，也知道伊在販賣甲基安非 他命，所以104 年3 月13日伊叫被告拿甲基安非他命給曹澤 化時，被告知悉他所交付之物為甲基安非他命等語（見偵卷 二第129 頁），及證人曹澤化於警詢及偵訊中證稱：共同被 告呂學政於104 年3 月13日下午4 時59分打電話給伊問有沒 有錢可以借他，伊說伊有3,000 元，共同被告呂學政就用甲 基安非他命跟伊交易，嗣伊於同日下午6 時22分許打電話給 共同被告呂學政，約在他的租屋處，伊把3,000 元拿給被告 ，被告進房間拿了2 小包用紙包裝的甲基安非他命給伊，並 說共同被告呂學政說就這2 小包來抵償3,000 元等情（見偵 卷二第87、119 、120 、127 頁）均相符，並有共同被告呂 學政所使用門號0000000000號行動電話與證人曹澤化所使用 門號0000000000號行動電話於104 年3 月13日下午6 時22分 32秒、6 時27分39秒之通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷二第 93、94頁），及扣案共同被告呂學政所使用之0000000000號 行動電話1 支可佐，足證被告前揭自白與事實相符。又共同 被告呂學政於偵訊中以證人身分具結證稱：被告會為伊交付 甲基安非他命給曹澤化，是因為被告借住在伊家，也跟伊一 起吃飯，但都沒有付房租或飯錢等語明確（見偵卷二第12 9 頁），被告亦坦認此節無訛（見本院卷第134 頁），足見被 告乃藉參與共同被告呂學政販賣甲基安非他命予曹澤化之行 為，用以抵償房租、餐費等債務，其具有營利意圖甚明，本 件事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第
二級毒品罪。其與共同被告呂學政間就上開犯行有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。被告販賣第二級毒品前持有第 二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，旨在鼓 勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判 中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、 調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依 法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義 自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於 犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上 亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固 僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據 能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之 證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之 自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定 供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於 己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號 、99年度臺上字第4874號判決參照）。又所謂自白，係針對 被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告 或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事 實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於 此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448 號 判決參照）。查被告就前揭販賣第二級毒品犯行，於104 年 5 月8 日警詢、偵訊及本院105 年11月16日準備程序中雖曾 予以否認，惟嗣於104 年5 月9 日偵查、本院106 年2 月13 日準備程序中均已就其確於知情之情形下與共同被告呂學政 共同販賣甲基安非他命予曹澤化，而就不利於己之事實為自 白，嗣於審判中亦承認全部犯罪事實，業如前述，參照上開 說明，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑條件 相符，爰予依法減輕其刑。
㈢又按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」， 毒品危害防制條例第17條第1 項有明文；次按「有期徒刑、 拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其 刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「有二種以上減輕 者，先依較少之數減輕之」，刑法第66條、第71條第2 項分 別定有明文。查本件被告於警詢中即供述本件販賣第二級毒
品甲基安非他命之毒品來源為謝家勝，警方因而查獲謝家勝 販賣甲基安非他命之犯罪，並經檢察官另案提起公訴，有被 告之警詢筆錄、本院公務電話紀錄及大同分局職務報告、臺 灣士林地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第3202號起訴書 等件附卷可按（見偵卷一第8 頁、本院卷第119 至126 頁） ，是本件被告同時具有毒品危害防制條例第17條第1 項、第 2 項之減刑原因，自應先依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑後，再依同條第1 項規定遞減其刑（最高法院 99年度台上字第1380號、99年度台上字第5314號判決意旨參 照）。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，對於人體健康 戕害甚鉅，竟與共犯為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是， 惟念其犯後尚知坦認犯行，所販賣之次數僅1 次，兼衡其素 行、犯罪動機、智識程度、手段等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、沒收部分：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修 正公布，並於105 年7 月1 日施行，此觀105 年6 月22日修 正公布之刑法施行法第10條之3 第1 項規定自明，且依修正 後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。修正 後刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」，明白揭示後法優於前法之原則；又105 年6 月22日毒 品危害防制條例第18、19、36條修正公布，並於105 年7 月 1 日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法 第10條之3 第2 項所為之修法，為修正後沒收之特別規定， 自應優先適用。準此，本案有關沒收部分，應依各該沒收物 之性質，分別適用修正後刑法及毒品危害防制條例之相關規 定。
㈡按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪 ，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產 權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連 帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同 侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院 字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要
件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所 得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，最高法院已改採應就各人實際分受 所得之財物為沒收之見解（最高法院105 年度台上字第1156 號判決意旨）。本件被告與共犯呂學政販賣第二級毒品之犯 行，被告於收受曹澤化交付之價款3,000 元後即全額交予共 犯呂學政，共犯呂學政並未分予被告乙節，據共犯呂學政於 偵訊中供述明確（見偵卷二第127 頁），核與被告所述情節 相符（見本院卷第134 頁），是被告並無實際分受所得之財 物，爰不予宣告沒收。
㈢按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第69 46號判決意旨參照），查本件扣案不詳廠牌之行動電話1 支 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張）為共犯呂學政持以聯 繫本件販毒事宜所用之物，據共犯呂學政於警詢中供述明確 （見偵卷二第8 頁），基於責任共同原則，不問屬於犯罪行 為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收，且既已扣案，自無庸追徵價額；至扣案之HTC 廠 牌行動電話1 支（內含門號0000000000之SIM 卡1 張）及SO NY廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 雖分屬被告及共犯呂學政所有，惟並未供渠等於本案販賣毒 品聯繫使用，據被告供明在卷（見本院卷第130 頁），亦不 予宣告沒收；另扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（內含門號00 00000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、監 視器鏡頭1 台等物，均屬與共犯呂學政同住上開受搜索地點 之呂鳳美所有（見104 年度偵字第6909號卷第59頁），非屬 被告或共犯呂學政所有，亦無法證明與本件販賣毒品犯行有 關，爰均不予宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 雷雯華
法 官 陳文欽
法 官 黃珮茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。