臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第258號
上 訴 人 公業賴養
法定代理人 賴金猜
賴坤湶
賴長發
訴訟代理人 林倍志律師
被上訴人 賴進添
賴再助
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於民國106年3月31
日臺灣彰化地方法院105年度訴字第1301號第一審判決提起上訴
，本院於民國106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按上訴人之管理暨組織規約第14條規定：「本公業選任之管 理人對外代表本公業，但管理人對外行使權利時，須經管理 人過二分之一同意為之。」（見原審卷第92頁），本件上訴 人選任之管理人雖有賴金猜、賴坤湶、賴長發三人，惟依前 揭規約規定，管理人對外行使權利時，經管理人過二分之一 同意即得為之，故本件雖僅有管理人賴坤湶、賴長發代表上 訴人提起上訴，上訴仍應認合法，先此敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠依據日據時期之土地台帳及土地登記簿記載，燕霧下堡大庄 000、000-1番地（重測後為彰化縣○○鄉○○段000○000地 號），業主為公業賴養，明治42年7月16日管理人變更為賴 ○，而賴○為被上訴人二人之曾祖父，且依上訴人派下員賴 金猜於民國（下同）102年12月25日製作並向彰化縣大村鄉 公所（下稱大村鄉公所）陳報之上訴人派下員系統表以賴○ 為設立人，被上訴人既為設立人、管理人賴○之子孫，應繼 承賴○就上訴人之派下員身分，詎上訴人之派下員賴金猜向 大村鄉公所申請核發公業賴養派下全員證明書時，以被上訴 人之父即訴外人鄭賴○○被招贅冠妻姓已喪失派下權為由， 拒絕將被上訴人二人列入派下員名冊。按祭祀公業條例第4
條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下 員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及 其男系子孫（含養子）。」另依臺灣舊有民事習慣如男子被 招贅，該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父姓者，似不喪失 對本生家之派下權，故男子招贅結婚，對本生家是否有派下 權，因祭祀公業條例並無明文規定，如規約另有規定，應從 其規定，如無規約或規約未規定者，其派下權尚不因而喪失 ，此有內政部99年12月21日內授中民字第0990038407號函（ 下稱內政部99年12月21日函）可參。上訴人為祭祀公業條例 施行前已存在之祭祀公業，且無規約規定派下員資格，而被 上訴人二人出生後，均從父姓「賴」，且實際參與祭祀公業 之祭祀，逢年過節均回祖祠祭拜，依祭祀公業條例上開規定 及內政部上揭函釋意旨，被上訴人從父姓並不喪失對本生家 之派下權，仍應為上訴人之派下，上訴人否認被上訴人之派 下權，使被上訴人之派下權利陷於不安定狀態，有提起確認 之訴之必要及受確認判決之利益等情，爰求為判決：確認被 上訴人二人對於上訴人公業賴養之派下權存在。 ㈡被上訴人之父鄭賴○○雖於41年10月21日出贅冠妻姓，但被 上訴人並不因此失去對於上訴人之派下權：
⑴祭祀公業條例係於96年12月12日公布、97年7月1日施行，上 訴人自承其規約係於103年4月8日才訂立，且無法提出其所 謂之「原始規約」，既無法證明「原始規約」存在，自應適 用祭祀公業條例之規定。被上訴人賴進添、賴再助分別於44 年、55年出生，均早於祭祀公業條例施行前，而依祭祀公業 條例第4條第1項規定，派下員身分之取得，「無規約或規約 未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」為已 足。
⑵上訴人主張依「臺灣民事習慣調查報告」所載：「原則上， 祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各 公業之規約或習慣限制之。是祭祀公業若有取得派下權之規 約或習慣者，應優先適用。」則上訴人若認公業有規約或習 慣得優先適用，應由上訴人舉證證明，惟上訴人既無法證明 於103年前即有規約存在，亦無法證明有「習慣」得排除被 上訴人取得派下權資格，上訴人主張依習慣而限制被上訴人 取得派下權資格，並無依據。
⑶祭祀公業之派下員為設立人及其男系子孫，亦即設立人及其 男系子孫即為派下，但通常為利於管理，以在世最上一代列 冊，即依父在不列子為原則，如祖在僅列祖、父在列父，父 不在才列子，但列祖或父時並非子非派下員（亦即合於設立 人及其男系子孫即為派下員），被上訴人之曾祖父賴○既為
上訴人之設立人，被上訴人即應為上訴人之派下員。又縱認 本件應適用上訴人103年間制定之規約，依上訴人規約第5條 規定：「本公業派下員為設立人及其男系子孫（含養子）， 如男子出贅，該男子冠妻姓者無權。」依其文義，解釋上亦 僅被上訴人之父鄭賴○○失權，不會因此造成被上訴人亦失 權；被上訴人既為祭祀公業設立人之男系子孫且無出贅冠妻 姓之情事，被上訴人即為上訴人之派下員。
⑷祭祀公業派下權之承繼，與民法普通家產繼承不同，二者不 得相提並論，有最高法院105年度台上字第2268號（按：當 事人書狀誤載為1168號）判決意旨可參。上訴人所提最高法 院94年度台上字第1868號判決與本件事實並不相同，該判決 案例事實係「已」具派下身分之人，嗣入贅並冠妻姓，而認 其撤冠妻姓或完成入丁手續，抑或公業訂定管理組織規約， 亦不回復派下身分；本件被上訴人之父賴○○出贅於鄭○○ 時，固失其派下權，然被上訴人二人本為祭祀公業之派下， 並不因父親出贅於鄭○○即喪失派下權，上開最高法院判決 與本件事實並不相同，不能於本件比附援引。
⑸上訴人所提內政部68年6月18日函及臺灣省政府民政廳68年 6月26日函所為函釋，與內政部99年12月21日函釋間並無衝 突，蓋被上訴人自始不否認被上訴人之父因贅婚後冠妻姓而 失去派下員身分，而被上訴人所提出之內政部99年12月21日 函係就「男子被招贅，該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父 姓者」是否具派下權所為解釋，上訴人指稱上開行政機關函 釋為相反見解，實屬誤認。
⑹按祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及 祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同 承擔祭祀者列為派下員。」被上訴人確有參與祭祀公業之祭 祀，逢年過節均回祖祠祭拜，而祭祀日期為配合工作、家庭 等因素，會有提前或延後，上訴人部分派下未見被上訴人祭 祀並出具證明書，可能因祭祀日期、時間不同，或派下間互 不認識，或彼此立場不同所為，有諸多可能，被上訴人已提 出祭祀照片為證，不能逕稱被上訴人未參與祭祀。被上訴人 自幼即從本家姓「賴」，而未從母姓「鄭」，究其原因，無 非是要被上訴人勿忘身上所傳為賴家血脈，要延續「賴姓」 香火之傳承，不因被上訴人之父賴○○出贅而有不同。至於 上訴人公廳輪值部分，並非被上訴人一房不願輪值，而是上 訴人僅以四大房自居，而將被上訴人排除在外，被上訴人自 始均願承擔派下應盡之責任、義務，不能因上訴人排除被上 訴人，反推被上訴人無派下權，否則實屬倒果為因。二、上訴人則以：
㈠按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民 法第1條定有明文。祭祀公業條例於97年7月1日施行前，實 務上有關祭祀公業法律關係，乃依據習慣認定之，縱祭祀公 業條例施行後，亦無從將過去已發生之事實，適用新公布施 行之法律，此為法律不溯及既往原則及維護法律安定性之當 然解釋。次查祭祀公業條例第4條規定之立法意旨，乃基於 尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則而制定之，足見人民 若依祭祀公業條例施行前之習慣已無派下權者，即非派下員 ，並有司法院大法官會議第728號解釋理由書揭櫫意旨可參 。再按原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為 派下，但得依各公業之規約或習慣限制之（參臺灣民事習慣 調查報告第740頁），是祭祀公業若有取得派下權之規約或 習慣者，應優先適用。
㈡上訴人自有紀錄以來，已運作百年以上（自明治42年，即西 元1909年起），上訴人自設立伊始迄今，向以有派下權之房 份輪值祖祠公廳事務、進行祭祀活動，據以認定派下權之資 格，並享受權利、負擔義務，百餘年如一日，而上訴人之當 值表為昭公信，並便利各房派下子孫明瞭何時需輪值，公告 張貼於上訴人祖祠公廳唯一出入口明顯處或香爐前，依循遵 守，從無荒怠。被上訴人之父鄭賴○○於41年10月間出贅並 冠妻姓，其所屬第五大房即屬倒房，故上訴人每月各房派下 子孫於祖祠公廳之輪值表「公業賴養穎川堂（四大房）當值 表」（下稱當值表），六十餘年來已無被上訴人先父所屬第 五大房。被上訴人之父鄭賴○○於41年間出贅並冠妻姓後， 迄其86年9月4日死亡，共45年間，未曾對上訴人之當值表為 疑議或爭執；且自被上訴人二人出生後，迄今已逾一甲子， 期間被上訴人之先父未曾帶渠二人回本家認祖歸宗，亦未曾 對當值表未記載第五大房表示異議或爭執，蓋被上訴人之先 父已明知渠等所屬第五大房已喪失派下權，否則豈能數十年 來無動於衷，其理至明。上訴人雖無留存書面之原始規約， 惟上訴人運作百年以來，就派下員間之權利義務、派下員資 格之認定、祭祀活動之舉辦，皆有運行之習慣準則，不容置 疑，斷不能僅因上訴人無留存書面原始規約而遽以否認。 ㈢由祭祀公業條例第4條第1項規定可知，祭祀公業有關是否具 有派下權，如有規約者，應依規約定之。上訴人在103年4月 8日訂有「祭祀公業賴養管理暨組織規約」，依該規約第5條 約定：「本公業派下員為設立人及其男系子孫（含養子）， 如男子出贅，該男子冠妻姓者無權。」被上訴人之父既冠妻 姓，依上開規定，即不具派下員資格；再審究祭祀公業條例 第4條第1項規定意旨，並未規定必須是原始規約，因此上訴
人上開規約之規定，應予適用。原審以內政部99年12月21日 函為依據，認被上訴人二人仍從父性，不喪失派下權，惟該 函釋僅為解釋性行政規則，對外不具法效性，不得拘束法院 ；且行政機關非無其他函釋意旨持相反見解，如內政部68年 6月18日台（68）內民字第25984號函、臺灣省政府民政廳68 年6月26日民一字第15440號函。況被上訴人之父鄭賴○○既 冠妻姓，依內政部99年12月21日函釋意旨，亦不具有派下權 ，而被上訴人是否有派下權，係繼承其父而來，其父既無派 下權，被上訴人如何因繼承而具有派下權。
㈣再依最高法院94年度台上字第1868號、91年度台上字第335 號判決要旨，亦認為出贅冠妻姓者，因已無奉祀本家歷代祖 宗之意，已喪失對於公業之派下權，其後代自再無派下權可 資繼承，足證祭祀公業之派下權，應恪守代代相傳、脈脈相 承之本質，準此，被上訴人之父因冠妻姓已喪失派下權，被 上訴人二人自無從因繼承而取得派下權。
㈤被上訴人之父出贅後，被上訴人及其父數十年間未曾回祖祠 祭祖、亦未共同負擔重建及修建公業祖祠暨周邊環境之經費 ，依內政部98年4月16日內授中民字第0980032164號函：「 不具有共同承擔祭祀事實者，可由管理人、派下員或利害關 係人切結，於系統表加以註記，不列入派下現員名冊，向行 政機關申請公告徵求異議。」而被上訴人從無共同承擔祭祀 之情，亦有上訴人派下員所立切結書及當值表為證。 ㈥被上訴人稱逢年過節均回祖祠祭拜，還特地拍照證明，此舉 顯然是為蒐證之用，按上訴人祖祠周邊住有數十戶派下，祖 祠只有唯一出入口且必需經過一個大廣場，若被上訴人確有 回祖祠祭拜，65年來已進行多次祭拜，即便無法每次都遇到 ，也不可能完全沒有，足證被上訴人所述顯然不實。事實上 ，被上訴人係於105年7月28日間，在訴外人劉曜澤（原名劉 木卿）代書之帶領下，才知道上訴人祖祠公廳之位置，並刻 意拍攝唯一一次祭拜之照片，隨後轉往訴外人賴游粟（上訴 人管理人賴坤湶之妻）家，攜帶不明數目之金錢，意圖收買 負責編排、張貼當值表之賴游粟，惟遭賴游粟以上訴人自有 規約，其並無權限，礙難照辦，堅詞拒絕；然訴外人劉曜澤 竟自行宣稱由其代表上訴人公業收下，實屬莫名其妙。被上 訴人從未負擔共同祭祀之責任，其提起本件訴訟之目的，乃 先爭權、後爭財，難認有認祖歸宗、祭祀祖先之真誠與事實 。
㈦再者，上訴人係於102年12月25日由申請人賴金猜向大村鄉 公所申報，並依法公告30日，此公告有一併張貼在祖祠，申 報期間亦逢農曆過年、元宵等祭祖大日，如被上訴人有回祖
祠祭拜之事實，應及時看到並提出異議，然公告期間屆滿而 無人異議，被上訴人事隔三年後才提起本件訴訟，更足證其 所述前後矛盾。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲 明求為判決：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭執事項：
⑴上訴人設立於日據時期，於103年3月間經派下員同意才訂立 規約，並於103年3月27日向彰化縣大村鄉公所申請備查。 ⑵上訴人管理人於明治42年7月16日變更為賴○，而賴○為被 上訴人之曾祖父，賴○之子賴○○為被上訴人之祖父，被上 訴人之父鄭賴○○於日據時期昭和4年9月7日出生，並於41 年10月12日與鄭○○結婚，為鄭○○之招夫，嗣於44年7月 20日及55年5月19日分別生有被上訴人己○○、賴再助，被 上訴人二人自出生時起即從父姓「賴」。
㈡兩造爭執事項：
被上訴人是否仍得主張為賴○、賴○○之子孫而取得上訴人 之派下員資格？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張：上訴人設立於日據時期，於103年3月間經派 下員同意才訂立規約，並於103年3月27日向彰化縣大村鄉公 所申請備查；上訴人管理人於明治42年7月16日變更為賴○ ，而賴○為被上訴人之曾祖父，賴○之子賴○○為被上訴人 之祖父，被上訴人之父鄭賴○○於日據時期昭和4年9月7日 出生，並於41年10月12日與鄭○○結婚，為鄭○○之招夫， 嗣於44年7月20日及55年5月19日分別生有被上訴人己○○、 賴再助，被上訴人二人自出生時起即從父姓「賴」等情，業 為兩造所不爭，並有戶籍謄本在卷足參（見原審卷第32至38 頁），又被上訴人之祖父賴○○於48年10月25日死亡，被上 訴人之父賴○○則於86年9月4日死亡等情，亦有前揭戶籍謄 本在卷足稽，故亦堪認定。
㈡按祭祀公業，係以祭祀祖先使其有所血養，並求降福於子孫 為其目的，而設立之獨立財產也。其設立起因於崇拜祖先之 倫理觀念，並為防止子孫延誤及推諉祭祖之責任，乃設立財 產，以長久確保祭祀費用之來源。祭祀公業既係以祭祀祖先 為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均 稱之為派下，故派下權之取得，可分為兩大原因：一為原始
取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。二為承繼取得 ：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡， 而取得派下權，自不問其男、女或嗣子、養子，均平等取得 此權，惟因當時女子原則並無遺產繼承權，故除有特殊情形 （如無男子繼承人而招婿，並未出嫁者）外，不得取得派下 權，此有台灣民事習慣調查報告可資參考（見103年版第783 頁），依前揭臺灣民事習慣，設立人之子孫仍必須因「繼承 」始得取得祭祀公業派下權，應甚明確。
㈢又按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規 約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系 子孫（含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得 為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母 姓者，該男子亦得為派下員；派下之女子、養女、贅婿等有 下列情形之一者，亦得為派下員：一經派下現員三分之二以 上書面同意。二經派下員大會派下現員過半數出席，出席人 數三分之二以上同意通過，祭祀公業條例第4條第1至3項分 別定有明文。其立法理由則以「本條例施行前已存在之祭祀 公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產 ，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格 係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報 告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同， 如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧…基於尊重傳 統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定 其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設 立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子 未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或 收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統 習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿 等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面 同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之 二以上同意通過」，亦即祭祀公業第4條第1項所謂派下員為 設立人及其「男系子孫」者，其立法解釋應係依據臺灣民事 習慣有關宗祧繼承之舊慣約定而為說明，前揭立法意旨並未 指稱設立人之男系子孫毋庸基於「繼承」，即可當然取得祭 祀公業之派下權。
㈣本件被上訴人之父賴○○於41年10月12日與鄭○○結婚，為 鄭○○之招夫，並冠妻姓而為鄭賴○○，其因出贅鄭家而喪 失上訴人之派下權等情，業有前揭戶籍謄本在卷足參，且為 兩造所不爭。又被上訴人之祖父賴○○於48年10月25日死亡 時，其唯一繼承人鄭賴○○因已出贅鄭家並冠妻姓而喪失上
訴人之派下權，而斯時被上訴人賴再助尚未出生，自無從繼 承賴○○之派下權，而被上訴人賴進添雖已出生，然因其父 鄭賴○○仍存在，被上訴人賴進添依民法繼承法律規定，並 無從代位繼承賴○○之派下權之法律根據，且其父鄭賴○○ 喪失派下權，係因出贅而喪失派下權，並非依意思表示限定 繼承或拋棄繼承而生再轉繼承之問題，故被上訴人賴進添亦 無從基於「繼承」而取得上訴人之派下權，應堪認定。 ㈤另上訴人主張被上訴人多年來均未參加上訴人祭祀輪值等情 ，並提出101年至106年當值表及派下員切結書可參（見本院 卷第18至24頁），被上訴人雖主張渠等亦曾返家拜拜云云， 並提出拜拜照片為證（見原審卷第41、42頁），惟本院審酌 被上訴人提出之拜拜照片，並無從證明拜拜時間，且本院審 酌上訴人歷年來輪值祭祀表中，確實並無被上訴人所屬第五 大房之當值紀錄，若被上訴人有參與祭祀公業祭祀活動，豈 會未要求加入輪值？又被上訴人若有返家祭祀，103年間上 訴人申請公業及派下員登記時，渠等對未列入派下員一事豈 會毫無所悉而未提出異議？顯見上訴人主張被上訴人多年來 未參與上訴人之祭祀活動等情，應較可採信。本院認上訴人 祭祀公業係以奉祀享祀人賴養為目的而設立，而上訴人自10 1年至106年均由四大房輪流當值奉祀，顯見被上訴人縱使從 父姓賴，多年來並未積極參與祭祀公業祭祀活動而善盡派下 員義務；再揆之祭祀公業派下權之繼承關係與本生家之繼承 關係未必相符，被上訴人縱使未能取得祭祀公業之派下權， 並無礙於渠等繼承鄭賴○○之財產及祭拜鄭賴○○或賴○○ ，故本件派下權之認定，並無礙於被上訴人二人為賴○○、 鄭賴○○之後代男系子孫之認定，附此敘明。
㈥被上訴人雖另主張內政部99年12月21日前揭函文主張有上訴 人之派下權云云，本院審酌前揭函文雖稱：「臺灣舊有民事 習慣如男子被招贅，該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父姓 者，似不喪失對本生家之派下權，故男子招贅結婚，對本生 家是否有派下權，因祭祀公業條例並無明文規定，如規約另 有規定，應從其規定，如無規約或規約未規定者，其派下權 尚不因而喪失。」等語，惟該函文內容並未具體明確，與前 揭所述祭祀公業設立人子孫仍應基於「繼承關係」始能取得 派下權之民事習慣有違，本院自不受該函文拘束。 ㈦綜上所述，本件被上訴人之父鄭賴○○於41年10月12日出贅 於鄭家並冠妻姓，於被上訴人之祖父賴○○於48年10月25日 死亡時，依前揭臺灣民事習慣，鄭賴○○並無繼承賴○○之 派下權，而斯時被上訴人賴再助尚未出生，而被上訴人賴進 添因鄭賴○○尚生存而無從繼承祖父賴○○之派下權，故被
上訴人二人自無法基於「繼承法律關係」而取得上訴人之派 下權，從而被上訴人起訴請求確認派下權存在，即無理由， 不應准許。原審判決為被上訴人勝訴之判決，於法尚有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自 應由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日