臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第64號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 李文祥
指定辯護人 義務辯護人黃俊強律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第7594號），本院判決如下：
主 文
李文祥犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、非制式子彈叁顆均沒收。
事 實
一、李文祥明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故寄藏、 持有，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍與具有殺傷力子彈之犯意，於民國105 年5 月初某日（ 起訴書誤載為105 年2 月間），在新北市○○區○○○路00 號3 樓住處，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿展」之成年男 子所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製 造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號，含彈匣1 個）、具有殺傷力之非制式子彈 5 顆（由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 釐米金屬彈頭而成） ，並將前揭具殺傷力之槍、彈放置在其上開住處，而自斯時 起，未經許可寄藏之。嗣李文祥於105 年5 月29日，攜帶前 揭槍、彈並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車外出，於同 日晚間9 時50分許在臺北市○○區○○路0 段000 號前臨停 時，為警發現形跡可疑上前盤查，李文祥即在職司偵查犯罪 機關發覺其寄藏上開槍、彈犯行前，主動向到場處理之警員 供承其隨身攜帶之包包內藏放有彈匣而報繳之且接受裁判， 並扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、非制式子彈5 顆 ，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告李文祥及辯護人於本院準 備程序及審判程序中，均陳明同意有證據能力（見本院106 年度訴字第64號卷，下稱訴字卷，第24至25、72、84至86頁 ），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其 他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當， 是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，前揭證據資料均 有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、 被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（ 見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第7594號卷，下稱 偵查卷，第5 至9 、53至54頁；訴字卷第23、30、72、88至 97頁），並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表各1 份（見偵查卷第12至14頁）、照片5 張（ 見偵查卷第22至24、26頁）附卷可稽，復有改造手槍1 支（ 含彈匣1 個）、非制式子彈5 顆扣案可佐。而上揭扣案槍、 彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試 射法鑑定結果，認送鑑手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編 號：0000000000號）係由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬 槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，具殺傷力；送鑑子彈5 顆均為由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 釐米金屬彈頭而成之非制式子彈，經採樣2 顆試射， 均可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年7 月1 日刑鑑字第1050049821號鑑定書1 份與所附槍枝照 片3 張、105 年8 月22日刑鑑字第1050062897號鑑定書1 份 與所附子彈照片3 張存卷可憑（見偵查卷第60至61之1 、66 至67之1 頁）。衡諸內政部警政署刑事警察局係國內鑑識槍 彈之專業機構，該局認槍彈具殺傷力，要屬專業鑑定機關之 鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗， 就該槍彈材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推 測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘鑑驗方法、過程及認定 依據，並輔以照片為證，而其中扣案槍枝雖未經實際裝填適 合子彈試射，致未測得實際發射動能，亦無礙是否具殺傷力
之認定；另扣案之非制式子彈雖僅經採樣2 顆試射，未就其 餘子彈試射鑑驗，然各該子彈既皆屬由金屬彈殼組合直徑9. 0 ±0.5 釐米金屬彈頭而成之非制式子彈，鑑識人員又係隨 機採樣試射，認可擊發且具殺傷力，則其餘未據試射之子彈 當亦可推認皆具殺傷力。是扣案槍、彈均具有殺傷力，可資 認定。綜上，足見被告之任意性自白與事實相符，堪予採信 。起訴書誤載被告係自105 年2 月間起受託寄藏前述槍、彈 ，尚有誤會，且業經實行公訴之檢察官於本院審理時當庭更 正（見訴字卷第29頁），附此敘明。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上 字第3400號判例意旨參照）。被告未經許可，寄藏可發射子 彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，是核其所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、與同條例第12條第4 項之 未經許可寄藏子彈罪。
㈡按未經許可持有、寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時 持有、寄藏種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同 種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競 合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。 被告同時寄藏具有殺傷力之非制式子彈共計5 顆，客體種類 相同，應論以單純一罪。再被告自取得上開可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈5 顆後至105 年5 月29日晚間9 時50分許為警查獲止寄藏槍、彈之行為， 為犯罪行為之繼續，各僅論以一罪。又被告以一寄藏行為同 時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一情節較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪處斷。
㈢被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102 年度交 簡字第6674號判決處有期徒刑4 月確定，於103 年3 月3 日 易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣新北地方法院以103 年度簡字第3579號判決處有期徒刑4 月確定，於103 年10月8 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴字卷第10至11頁） 。則其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期
徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯本條例之罪 自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免 除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1 項亦有明定。是項規定乃屬刑法第62條之特別規定 ，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨 參照）。再犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯 罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相 符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63 年台上字第1101號判例意旨參照）。又所謂發覺，係指有偵 查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所 謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實 ，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事 實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員 所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情 形有別（最高法院75年台上字第1634號判例、96年度台上字 第3351號判決意旨參照）。另具有想像競合犯等裁判上一罪 關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部 分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院99年度台上字 第3781號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於105 年5 月29日，攜帶前揭槍、彈並駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車外出，於同日晚間9 時50分許在臺北市 ○○區○○路0 段000 號前臨停時，為警發現形跡可疑上前 盤查乙節，業據被告供承在卷（見訴字卷第23、30頁），並 經證人即執行盤查之員警王清水於本院審理時結證無誤（見 訴字卷第73頁）。而經本院勘驗盤查現場錄影畫面結果，於 播放時間0 分0 秒至0 分14秒許，被告在員警靠近車門旁持 手電筒照射時，即主動表示「這裡面還有彈匣」等情，有本 院106 年3 月31日勘驗筆錄暨錄影擷取照片在卷可憑（見訴 字卷第26、33至34頁）；參以王清水於本院審理時結證稱： 當時伊看到被告車輛停在路旁且未熄火，而被告仍在車上， 覺得可疑，遂和同事上前盤查；上開畫面中盤查被告之人即 係伊。當時被告坐在駕駛座上，伊經被告同意後，以手電筒 照射車內，看到駕駛座左前方車內出風口處有原子筆筆管， 筆管內有粉末，被告坦承是愷他命。發現毒品後，伊等請被 告下車，告知被告相關權利後，即由另1 位同事陳炳宏在車 內附帶搜索；後來陳炳宏有在副駕駛座上之包包內取出槍，
該槍彈匣裡有裝子彈。伊等在盤查時，沒有跡象顯示被告持 有槍械，亦非因伊主觀上懷疑被告持槍才進行盤查；而伊看 到車內有殘渣後，亦無任何跡象讓伊懷疑車內有槍，且因槍 放在包包裡，目視無法看到等語（見訴字卷第73、75至78、 80至81頁），足見員警在盤查時，尚無確切根據可資合理懷 疑被告持有槍、彈，實乃被告主動向員警王清水承認持有彈 匣，並指明藏放位置而欲報繳之無疑。再被告嗣於警詢時， 確向員警坦言寄藏槍彈之經過乙事，亦有被告警詢筆錄可據 （見偵查卷第5 至9 頁）。準此，被告為警盤查期間，固僅 表明其持有彈匣，而供承持有手槍之主要組成零件犯行，惟 持有行為原為寄藏之當然結果，應為寄藏行為之一部；且上 開彈匣既適於前揭改造手槍使用，自屬附隨於該改造手槍之 從物，為該改造手槍整體之一部，在刑法評價上，應包攝在 被告寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝之整體行為內，當與該 寄藏行為合一論斷；又被告寄藏子彈之行為，復與寄藏可發 射子彈具有殺傷力之槍枝行為有想像競合犯之裁判上一罪關 係，則揆之前揭說明，應認被告雖僅就持有槍砲主要組成零 件等一部分犯罪自首，效力仍及於全部犯罪。
⒉雖王清水於本院審理時另證稱：伊當時沒有聽到被告有說「 這裡面還有彈匣」這句話。如果在場之另名員警陳炳宏與派 出所所長有聽到上開話語，以執勤經驗，他們應該會講出來 ，但他們沒有任何舉動云云（見訴字卷第77至78頁）。惟自 首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔 悟而設（最高法院22年上字第4502號判例意旨參照）。是倘 犯罪之人向職司偵查犯罪機關表明其犯罪事實而不逃避接受 裁判，且依其所用方式及表達時之背景環境，客觀上足使該 管公務員得悉其犯行，因與上揭自首減刑規定所欲達成之立 法目的無違，即應認構成自首。查被告確於王清水趨前靠近 其所駕車輛車門旁盤查時，主動向王清水表示「這裡面還有 彈匣」，業經本院勘驗如前。而被告斯時所在位置，與負責 拿執攝影器材之員警間尚有一段距離乙節，亦有前載本院10 6 年3 月31日勘驗筆錄所附錄影擷取畫面存卷可參（見訴字 卷第33至34頁）。執是，被告既在與王清水甚為接近之處， 當面對王清水陳告其犯罪，並考之由前揭錄影畫面確有明確 錄得被告上述言詞，可認被告向王清水表明犯罪事實時，當 已使用相當音量，且斯時現場尚無其他足資完全掩蓋被告聲 音之巨大聲響存在，致使通常一般之人皆無從辨識被告所述 內容等情以觀，應認依被告所用方式及當時背景環境，客觀 上足使該管公務員得悉其犯行，揆諸前揭說明，仍應構成自 首，不因王清水或其餘在場執勤之員警主觀上是否確有聽聞
上述言詞而異。王清水前揭證詞，尚難為不利被告之認定。 是被告主動向員警坦認持有彈匣並欲報繳之，稍後並於警詢 時向員警自首寄藏槍、彈犯行而不逃避接受裁判，應認合於 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之要件。本院審酌被告 未經許可，寄藏改造槍枝、子彈，對社會治安危害甚大，且 其乃因遇警盤查，始為自首，可見被告雖符合自首報繳之規 定，然實係迫於情勢而為，其動機、目的並非全然單純無瑕 ，認不宜予以免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊至被告於員警告知將執行附帶搜索後，尚有另向王清水坦言 其持槍並藏放在駕駛座旁之包包內乙節，固據王清水於本院 審理時證述無訛（見訴字卷第74頁），且經被告於本院審理 時供承在卷（見訴字卷第83頁）。然斯時員警既已開始執行 附帶搜索而依法實施強制力，佐以王清水於本院審理時證稱 ：當時槍枝放在包包裡，包包翻開即可直接拿槍出來等語（ 見訴字卷第81頁），堪認依客觀情形，被告已無從避免其犯 罪行為遭員警查知，則被告此時再次向員警報告犯罪事實之 行為，不在本院認定自首與否之範圍，併此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知未經許可不得寄 藏、持有槍、彈，竟漠視法規禁令，非法寄藏扣案改造手槍 1 支及非制式子彈5 顆，對於他人生命、安全具有潛存之威 脅，危害社會治安甚鉅，且其寄藏之子彈業經填裝入彈匣中 ，致使上述槍彈處於隨時可發射之狀態而更具危險性，所為 要屬不該；惟念及被告寄藏槍、彈時間不長、數量非鉅，且 究未持槍犯罪或取得其他不法利益，尚未引致其他更嚴重之 實害，而其自警詢、偵查至本院審理時亦迭坦認犯行，犯後 態度尚可；再考以被告有違反毒品危害防制條例、不能安全 駕駛之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見訴字卷第6 至10頁）；兼衡其為國中畢業，從事司機， 每月薪資約新臺幣4 、5 萬元，家中尚有2 名子女賴其扶養 ，經濟狀況小康等情，業據被告供承在卷（見訴字卷第92頁 ）之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一 切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服 勞役折算標準，以示懲儆。
三、沒收之諭知：
㈠按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年 月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經 修正、於同年6 月22日公布，並皆自被告行為後之105 年7 月1 日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條 第2 項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更
所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律依新法第2 條第2 項前段之規定 ，逕適用裁判時之法律，首予敘明。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法 第38條第1 項定有明文。而物之能否沒收，應以裁判時之狀 態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於 違禁物，毋庸宣告沒收。經查，扣案可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、鑑定後剩餘具有殺傷力之非制式子彈3 顆，核屬違禁 物，應依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案 原具有殺傷力並經試射完畢之非制式子彈2 顆，既於鑑驗過 程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性 質，自無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 林妙蓁
法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張祐誠
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。