臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第904號
原 告 丁○○
訴訟代理人 徐南城律師
王秋滿律師
被 告 立曜建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國94年2 月17日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告立曜建設股份有限公司應給付原告新台幣參佰陸拾萬元，及自民國八十五年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○、丙○○應連帶給付原告新台幣參佰陸拾萬元，及自民國八十五年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項若其中一項被告已為給付，就給付部分，他項被告免為給付之義務。
訴訟費用由被告立曜建設股份有限公司負擔百分之五十，餘由被告乙○○、丙○○連帶負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新台幣壹佰貳拾萬元為被告立曜建設股份有限公司、乙○○、丙○○供擔保後，得假執行。 事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：如主文所示，並願供擔保請准宣告假執行。（二）備位聲明：被告立曜建設股份有限公司（下稱立曜公司） 應給付原告新台幣（下同）3,600,000 元，及自民國85年 10 月1日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，如 對其財產強制執行無效果，則由被告乙○○、丙○○連帶 給付之，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：原告與被告立曜公司於85年9 月30日訂立房屋預定買 賣契約書，由立曜公司將其所興建坐落桃園縣龜山鄉○○○ ○段第154 、155 、158 地號土地上鴻運金鑽第A1棟房屋面 積約82.03 坪出售予原告，約定價款為3,600,000 元，同時 原告與訴外人即土地所有權人林文豹訂立土地預定買賣契約 書，由林文豹將上開房屋之基地應有部分出售予原告，約定 價款為8,400,000 元，原告均已於85年9 月30日將上開買賣 價金付訖。上開房屋已於85年10月28日興建完成，門牌號碼
為桃園縣龜山鄉○○○路49號，然被告立曜公司竟於85年12 月10日逕辦理保存登記於訴外人卓阿松名下，足證被告立曜 公司自始即無意履行契約將上開房屋登記予原告。則系爭房 屋現登記為訴外人卓阿松所有，為可歸責於被告立曜公司之 事由，致給付不能，茲依民法第226 條、第256 條之規定， 以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依民法 第259 條第1 、2 款之規定請求被告立曜公司返還已收取之 價金3,600,000 元及自受領價金之翌日即85年10月1 日起至 清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息。又被告乙○○、 丙○○為系爭契約之保證人，然被告立曜公司已無財產，縱 經強制執行亦無效果，且被告乙○○、丙○○亦未行使檢索 抗辯權，其3 人應為不真正連帶關係，爰請求判決如先位聲 明所示，如認先位聲明無理由，則請求判決如備位聲明所示 。
三、證據：提出房屋預定買賣契約書、付款明細、土地預定買賣 契約書、建物登記謄本、土地登記謄本、財政部台北市國稅 局財產歸屬資料清單各一份（以上均影本）。
貳、被告立曜公司方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其法定代 理人甲○○於準備程序期日到場所為之聲明及陳述略以：一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：伊為被告公司登記負責人，負責公司銷售業務，實際 負責人為被告乙○○，系爭房屋係由被告公司銷售，但有無 賣出，伊不清楚，立曜公司在伊離職後約2 個月即停止營業 ，應無清償能力，另原告曾對伊提出詐欺告訴，已經檢察官 不起訴處分。
三、證據：提出台灣台北地方法院檢察署檢察官90年度偵續字第 388 號不起訴處分書影本1 件。
參、被告乙○○、丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
肆、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署90年度偵續字第38 8 號詐欺案件偵查卷宗。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：原告與被告立曜公司於85年9 月30日訂立房屋預 定買賣契約書，買受立曜公司所興建坐落桃園縣龜山鄉○○ ○○段第154 、155 、158 地號土地上鴻運金鑽第A1棟、面 積約82.03 坪之房屋，原告已於85年9 月30日將房屋買賣價 金3,600,000 元付訖。上開房屋已於85年10月28日興建完成 ，門牌號碼編定為桃園縣龜山鄉○○○路49號，然被告立曜
公司竟於85年12月10日逕辦理保存登記於訴外人卓阿松名下 ，致有給付不能之情形，茲以本件起訴狀繕本之送達為解除 契約之意思表示，並依民法第259 條第1 、2 款之規定請求 被告立曜公司返還已收取之價金3,600,000 元及自受領價金 之翌日即85年10月1 日起算之遲延利息。又被告乙○○、丙 ○○為系爭契約之保證人，然被告立曜公司已無財產，縱經 強制執行亦無效果，且被告乙○○、丙○○亦未行使檢索抗 辯權，其3 人應為不真正連帶關係，爰請求判決如先位聲明 所示，如認先位聲明無理由，則請求判決如備位聲明所示等 語。被告立曜公司法定代理人則以：伊為被告公司登記負責 人，負責公司銷售業務，實際負責人為被告乙○○，系爭房 屋係由被告公司銷售，但有無賣出，伊不清楚等語，資為抗 辯。
三、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第一項之規定。民事訴訟法第280 條第1 項前段、 第3 項前段定有明文。本件原告主張其與被告立曜公司於85 年9 月30日訂立房屋預定買賣契約書，買受立曜公司所興建 坐落桃園縣龜山鄉○○○○段第154 、155 、158 地號土地 上鴻運金鑽第A1棟、面積約82.03 坪之房屋，並已將買賣價 金3,600,000 元付訖。上開房屋已於85年10月28日興建完成 ，門牌號碼編定為桃園縣龜山鄉○○○路49號，然被告立曜 公司竟於85年12月10日逕辦理保存登記於訴外人卓阿松名下 之事實，業據原告提出與其所述相符之房屋預定買賣契約書 、付款明細、建物登記謄本各1 件為證，且被告乙○○將系 爭房屋另出售予訴外人卓阿松一節，亦經本院依職權調取台 灣台北地方法院90年度偵續字第388 號詐欺案件偵查卷宗核 閱無訛，並有被告立曜公司法定代理人甲○○提出台灣台北 地方法院檢察署檢察官不起訴處分書1 件附卷可稽。另記載 原告上開主張之起訴狀繕本，業已送達於其餘被告乙○○、 丙○○，有本院送達證書2 紙在卷可稽，被告乙○○、丙○ ○對於原告主張之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦 未提出書狀作何聲明或陳述，依上開規定，即視同自認原告 之主張為真實。是原告上開主張自堪信為真實。四、按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣 契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉 於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬給 付不能（最高法院30年上字第1253號判例、88年度台上字第 1404號判決意旨參照）。本件被告立曜公司先後將系爭房屋
出售予原告及訴外人卓阿松，並以買賣為原因辦迄系爭建物 所有權第一次登記為卓阿松所有，顯屬因可歸責於被告立曜 公司之事由，致原告無法取得系爭房屋所有權而有給付不能 之情形，從而原告依民法第256 條之規定解除系爭房屋買賣 契約並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，要 無不合。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除 法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物， 應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息 償還之，民法第259 條第1 、2 款定有明文。又稱保證者， 謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代 負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主 債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔 。主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張先訴 抗辯權。數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶 負保證責任。民法第739 條、第740 條、第746 條第4 款、 第748 條亦分別定有明文。本件因主債務人即被告立曜公司 有債務不履行之情形，致債權人即原告解除契約，則其所負 回復原狀之義務，自包含於民法第740 條所定保證範圍之內 （最高法院46年台上字第1252號判決參照）。而本件依兩造 所簽訂之房屋預定買賣契約書，並未明文約定保證人就系爭 債務與主債務人負連帶給付之責任，其性質上固屬普通保證 ，然被告立曜公司已無任何財產，而無能力清償本件債務一 節，已據原告提出財政部台北市國稅局財產歸屬資料清單1 份存卷可參，被告立曜公司法定代理人甲○○亦陳稱該公司 已停止營業，應無能力清償本件債務等語，是本件自不須就 主債務人即被告立曜公司之財產強制執行無效果時，始得向 保證人即被告乙○○、丙○○追償。
五、綜上，系爭房屋買賣契約既經原告合法解除，則原告依民法 第259 條之規定及保證之法律關係，請求被告立曜公司應給 付原告3,600,000 元，及自85年10月1 日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。被告乙○○、丙○○應連帶給付 原告3,600,000 元，及自85年10月1 日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。又被告立曜 公司與被告乙○○、丙○○間，係屬不真正連帶債務關係， 若其中一名被告已為給付，就給付部分，其餘被告免為給付 之義務，爰判決如主文第3 項所示。再原告先位之訴既經准 許，其備位之訴即毋庸審酌，附此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相 當擔保金額准許之。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前
段、第78條、第85條第1 項但書、第2 項、第390 條第2 項 ，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日 民事第一庭審判長法 官
法 官
法 官 鍾淑慧
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 3 日 書記官 蔡佳玲
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