給付退休金等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),勞上字,105年度,38號
TCHV,105,勞上,38,20170822,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度勞上字第38號
上　訴　人　顧名珠　
訴訟代理人　林茂弘律師
被上訴人　　金雨企業股份有限公司
法定代理人　卓燦然　
訴訟代理人　游琦俊律師
複代理人　　黃德聖律師
上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於民國105年9月14日
臺灣彰化地方法院105年度勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本
院於民國106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人自民國（下同）70年6月15日起受雇於被上訴人，至 104年7月24日提出退休申請，經被上訴人核准自104年8月15 日起退休，工作年資已超過34年，符合勞動基準法第53條第 2款得自請退休之規定；又上訴人退休前6個月之平均每月薪 資為新臺幣（下同）70,500元。上訴人於99年7月1日以後選 擇適用勞退新制，被上訴人應就上訴人70年6月15日至99年6 月30日之工作年資給付上訴人退休金計3,102,000元；又依 上訴人之工作年資，被上訴人於104年度應給予特別休假30 日，而上訴人迄退休之日尚有25日未休，且是在被上訴人要 求下未休，上訴人依法得請求加倍工資計117,500元，上開 退休金及特休未休工資，經上訴人多次向被上訴人請求，被 上訴人均拒絕給付，且經調解不成立，爰依臺灣省工廠工人 退休規則（下稱工人退休規則）第9條第1款、勞動基準法第 53 條、第55條規定請求被上訴人給付退休金3,102,000元， 依勞動基準法第38、39條規定請求被上訴人給付特別休假未 休之加倍工資117,500元，求為判決：⑴被上訴人應給付上 訴人3,219,500元，及其中3,102,000元自104年9月15日起至 清償日止按年息5%計算之利息；其中117,500元自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵願供擔保 ，請准宣告假執行。
㈡關於請求退休金3,102,000元之計算方式說明如下： ⑴勞動基準法係於73年7月30日施行，同年8月1日生效，上訴 人在被上訴人公司服務期間，跨越勞動基準法施行前後，依 勞動基準法第84條之2前段、後段規定：「勞工工作年資自 受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金



給與標準，依其當時應適用之法令規定計算」、「適用本法 後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第 55條規定計算」；又被上訴人公司於勞動基準法施行前即設 立工廠，其勞工於勞動基準法施行前退休金給與之標準應適 用工人退休規則，上訴人在被上訴人公司雖負責財務，然依 司法院大法官釋字第226號之意旨，上訴人仍屬該退休規則 所稱之工人，是上訴人退休金之計算，應先後分別適用工人 退休規則及勞動基準法。
⑵關於工作年資之計算：上訴人於勞動基準法施行前之工作年 資為3年1月16日；於勞動基準法施行後之工作年資為25年11 月，依勞動基準法施行細則第5條第2項之規定，上開工作年 資應合併計算。
⑶關於退休金基數之計算：依工人退休規則第9條第1款及勞動 基準法第55條第1項第1款規定計算，上訴人於勞動基準法施 行前之退休金基數為6個；於勞動基準法施行後之年資，前 12年之工作年資部分，以每滿一年給與兩個基數，共24 個 基數，後13年11月之工作年資部分，以每滿一年給與一個基 數，滿半年者以一年計，共14個基數，合計為38個基數。 ⑷關於退休金金額之計算：按退休金之計算標準，適用工人退 休規則時，其係按月支薪者，以核准退休前3個月平均工資 所得為準；於適用勞動基準法時，則以核准退休時1個月平 均工資所得為準，工人退休規則第10條第1項第1款及勞動基 準法第55條第2項分別定有明文。上訴人於「核准退休前3個 月平均工資」及「核准退休時1個月平均工資」均為70,500 元，上訴人於勞動基準法施行前之退休金基數為6個，於勞 動基準法施行後之退休金基數為38個，故上訴人可向被上訴 人請領之退休金為3,102,000元【計算式：（6×70,500）＋ （38×70,500）＝3,102,000】。 ⑸關於遲延利息之起算時點：按「工廠辦理工人退休時，其退 休金應自退休之日起1個月內發給」、「第1項所定退休金， 雇主應於勞工退休之日起30日內給付」，工人退休規則第11 條前段及勞動基準法第55條第3項前段分別定有明文。被上 訴人核准上訴人自104年8月15日起退休，應於30日內發給退 休金，是上訴人得請求自104年9月15日起算遲延利息。 ㈢就對造抗辯之陳述：
⑴被上訴人辯稱上訴人於勞動基準法施行前之任職期間，並非 工人退休規則所稱之工廠工人，故應扣除該3年1月16日之工 作年資，其主要理由為上訴人當時為被上訴人之股東，且所 從事者為會計工作云云，惟依被上訴人所提歷年董監事列表 ，明載自69年6月21日起至74年8月2日止，其股東名單中並



無上訴人；又被上訴人公司於69年6月間設立，初期從事電 話交換機零組件等金屬機械產品之製造，並於74年起投入自 動販賣機的研發製造，乃工廠法施行細則第2條後段所稱之 工廠，勞動基準法施行前上訴人受僱於被上訴人擔任基層會 計人員，從事工作並受領工資，自屬工人退休規則第3條及 工廠法施行細則第3條所稱工人無疑。
⑵被上訴人104年7月29日人事公告暨通知單上明載上訴人為「 該員員工」，可證被上訴人主觀上認為上訴人為公司所屬員 工。此外，上訴人以財務部協理身分自請退休時，被上訴人 亦同意其退休申請，足證被上訴人認上訴人為其受僱員工而 有勞動基準法自請退休等規定之適用，否則理應以與法不符 為由退回上訴人之退休申請。被上訴人雖辯稱該人事公告暨 通知單僅是核准上訴人離職，上面記載上訴人退休乙事僅係 公司行政上便宜行事云云，惟查被上訴人員工申請退休時， 須經過被上訴人之人事部門及勞工退休準備金監督委員會， 審查其基本資料、年資、退休原因、引用條款、證明文件、 退休金計算基數、應給退休金總額及支給方式，再經單位主 管及人事主管填具意見，並由部門經理及總經理簽核等重重 程序，最後才能核發退休公告，絕非一句便宜行事可草草帶 過。
⑶由被上訴人之人事管理辦法第2.2條、第4.17.9(2)及(3)條 、第4.21條等規定可知，凡為被上訴人從事工作並受領薪資 者，均屬被上訴人之受僱員工，享有退休金及勞工保險之福 利。上訴人擔任被上訴人財務部協理期間，被上訴人替上訴 人投保勞保，亦曾委託眾慶國際企業管理顧問股份有限公司 （下稱眾慶公司）辦理被上訴人95年度至103年度員工應提 撥或提繳之退休金精算，上訴人亦在退休金精算名單之列， 被上訴人亦按月提撥（繳）每月薪資之6%至上訴人之勞工退 休金專戶，直至上訴人退休為止，以上均可證明被上訴人認 為上訴人於擔任財務部協理期間仍為公司員工。被上訴人雖 主張公司董事或經理人亦得依照勞工退休金條例提撥退休金 云云，然查，勞工退休金條例第7條第2項第1款之「實際從 事勞動之雇主」於勞工退休金個人專戶資料表上係記載為「 個人提繳」；而同條第1項第1款之「本國籍勞工」則係記載 為「雇主提繳」，被上訴人自99年7月1日起至104年8月15日 退休止係適用勞退新制，而上訴人之勞工退休金個人專戶資 料表顯示此段期間「雇主提繳」之退休金累計金額為286,97 3元，而「個人提繳」之退休金累計金額為零，可證此段期 間被上訴人認定上訴人乃「適用勞動基準法之本國籍勞工」 ，雙方為勞動契約關係甚明。




⑷上訴人擔任被上訴人之財務部協理期間，亦與勞動基準法上 之勞工定義相符：
①被上訴人98年度主管聘書提報表顯示，無論是擔任二職等 財務部協理之上訴人，或是擔任較為低階之五職等財務部 實習課長與實習主任，均是使用相同之主管聘書提報表， 並提列在同一張表上，顯見對於被上訴人而言，上皆職務 均隸屬於被上訴人之生產體系中，在組織上從屬於被上訴 人。
②被上訴人之「薪資管理施行細則」第5.1.1條規定指出， 凡經被上訴人試用合格之正式在籍員工，均適用月薪制， 而依同法第5.2.1條規定，月薪制內容包含各職等之本薪 、伙食津貼及職務績效獎金。上訴人擔任財務部協理期間 ，係按上開規定按月領取固定薪資及其他經常性給付，其 退休前6個月的平均每月工資為70,500元，與上揭規定所 附薪資級距表一上二職等員工加上協理職務績效獎金相符 ，足證其非為自己之營業勞動，於經濟上亦從屬於被上訴 人。
③被上訴人之人事管理辦法第4.6條及第4.8條分別就員工之 考績及晉升有原則性之規定，第4.7條則對獎懲有詳細規 範。上訴人係從基層會計人員一路受考核通過而晉升至退 休時之二職等，且擔任財務部協理時，仍須恪遵被上訴人 內部之管理及升遷規定，並接受上級主管亦即副總經理、 總經理乃至於董事長之管理、考評、獎賞及懲處，足證上 訴人在人格上亦從屬於被上訴人。
④上訴人於98年擔任財務部協理時，是依被上訴人公司章程 第26條前段規定，提報由當時之總經理廖○○決行之，並 非依公司法第29條規定以董事會過半數決議委任之。被上 訴人雖辯稱公司未依公司法第29條規定辦理經理人委任事 宜並不影響經理人與公司間仍可實質具備民法上委任關係 云云，然被上訴人此項所辯除無視公司法第29條之明文規 定外，亦與最高法院91年度台上字第1432號民事判決之旨 意有違，更與被上訴人公司章程第五章關於經理人之規定 相悖，顯無可採。
⑤曾擔任被上訴人總工程師之訴外人游○○，其職位乃一職 等，每月薪資為96,500元，且曾為被上訴人之副總經理， 亦曾於94年8月30日至96年10月18日間兼任被上訴人之董 事，游○○與被上訴人近來亦就資遣費與勞工退休金提繳 金額發生爭執，經法院審理後，一、二審均認定游○○擔 任總工程師、副總經理時及兼任董事時，與被上訴人間均 為僱傭關係而非委任關係。本案上訴人對於被上訴人之人



格上、組織上及經濟上之從屬性，均較游○○相同或者更 甚，基於舉重以明輕之法理，上訴人擔任財務部協理時與 被上訴人間乃僱傭關係，自屬無疑。
⑥訴外人吳○○曾任職於被上訴人，並於98年退休，退休時 之職位為被上訴人之行銷部協理，依被上訴人勞工退休準 備金監督委員會98年12月3日會議紀錄之製作底稿顯示， 該委員會在核算吳○○之退休金時，並未扣除吳○○擔任 行銷部協理之期間，此為被上訴人所自承（參106年3月9 日開庭筆錄），吳○○之全部年資均得用以作為退休金之 計算，同為協理職級之上訴人，自為被上訴人之受僱員工 無誤。
⑸被上訴人復辯稱應扣除上訴人於95年6月28日至101年6月21 日間擔任被上訴人董事之工作年資云云，然查，上訴人於該 段期間之主要職務為財務部協理，職務上仍受上級主管指揮 監督及考核，至於董事相關工作僅是兼任性質，且上訴人僅 支領車馬費而未受任何董事報酬，此亦為被上訴人所承認， 參前述訴外人游○○一案之一、二審判決（彰化地院104年 度勞訴字第30號、本院105年度勞上易字第38號判決），被 上訴人辯稱上訴人退休金之工作年資計算應扣除兼任董事之 期間云云，並非可採。
⑹關於請求特別休假未休之加倍工資部分：
①上訴人104年度尚有25日特別休假未休，原欲利用7月24日 至8月28日間之上班日將特別休假用罄，故在提交退休申 請表時向被上訴人表達此意，詎料被上訴人無視上訴人所 享有之特別休假權利，竟命上訴人提早在104年8月15日退 休，並要求上訴人在退休前仍須上班辦理業務交接事宜， 致使該25日特別休假至上訴人退休時均未能使用，自屬可 歸責於被上訴人。
②被上訴人雖主張上訴人已自認104年度已使用特別休假5.5 日，不許上訴人任意變更事實主張云云，惟查民事訴訟程 序上之自認係由一造對他造所主張之事實為之，然「上訴 人104年8月10日有使用半日特別休假」乙事，係上訴人於 106年1月26日之民事上訴理由㈢狀中所誤繕，而被上訴人 先前從未有過此一主張，故與自認須由一造對他造之主張 為之此一要件不符，非屬自認；且上訴人於106年4月27日 民事上訴理由㈣狀中已指出該誤繕與現存證據不符之處而 予以更正，故上訴人104年度尚餘25日特別休假未使用， 再無疑義。
③依106年1月1日新修正之勞動基準法第38條第6項關於「勞 工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉



證責任」之規定，依程序從新之原則，本案審理程序自有 該項規定之適用，故倘被上訴人仍持續主張上訴人特別休 假之權利並不存在，被上訴人自須就此負舉證之責。 ④被上訴人雖又辯稱已將上訴人特別休假未休假之工資含在 當月工資中給付上訴人，故上訴人至多僅得再請求一倍之 工資，而非加倍工資云云，然查，上訴人104年7月24日申 請退休時起至同年8月15日退休為止，至多僅有15日特別 休假之工資已含在當月工資中（7月27日至7月31日、8月 3日至8月7日、8月10日至8月14日），因此尚有10日之特 別休假未使用且未含在已給付之工資當中，蓋當時上訴人 已退休而無法領取工資，故退步言之，被上訴人仍須給付 上訴人退休前15日特別休假未休之一倍工資35,250元（計 算式：70,500÷30×15＝35,250）及退休後10日特別休假 未休之加倍工資47,000元（計算式：70,500÷30×10×2 ＝47,000），合計共82,250元（計算式：35,250＋47,000 ＝82,250）。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人原係上訴人家族成員所設立之家族性公司，上訴人 與其兄弟姊妹及配偶除原分別係股東、董事、監察人外，亦 均分別受任為被上訴人經理人掌控公司業務執行，故上訴人 本即非受雇人；且上訴人自70年6月15日起任職於被上訴人 ，嗣於86年1月1日起擔任財務部副理，87年1月1日起擔任財 務部經理，92年1月1日起擔任財務部協理至104年8月14日卸 任，故上訴人自86年起已非單純之受僱人員，而應為專業之 經理人。復依公司法第8條規定，董事為股份有限公司之負 責人，而上訴人自95年6月28日起至101年6月21日止，除擔 任財務部協理外，並兼任被上訴人之董事，足認上訴人非但 對內位居要職，且對外代表公司，實非單純提供勞務服務之 勞工甚明。再依被上訴人提出之104年3月1日公司組織圖可 知，上訴人所擔任之財務部協理，對上直屬於總經理，對下 掌管公司會計、出納及股務等財務部門，參以上訴人於92年 間先擔任財務部協理，嗣兼任董事，於卸任董事後，仍繼續 擔任財務部協理，益徵其職務非一般勞工所能擔任，上訴人 擁有公司財務之決策權，顯為公司處理一定事務之人，非僅 為服勞務之人，衡以其自陳退休前6個月平均月薪為70,500 元，薪資條件較一般勞工為優渥，上訴人於擔任財務部協理 期間，與被上訴人為委任關係甚明。
㈡上訴人於擔任財務部協理期間諸多如製作循環交易、不實報 表而違反證券交易法之營私舞弊違法情事，業經臺灣臺中地 方法院（下稱臺中地院）98年度金字第21號、本院100年度



金上字第2號及最高法院103年度台上字第2568號、第2569號 判決被上訴人公司應與上訴人及訴外人顧○○、顧○○、顧 ○○（以上3人為上訴人之兄弟）、謝○○（為上訴人之配 偶）等5人連帶給付訴訟實施權授予人24,125,290元及自98 年6月13日起至清償日止按年息5%計算之利息確定；嗣復由 上訴人代理被上訴人公司與財團法人證券投資人暨期貨交易 人保護中心（下稱投保中心）於104年5月15日簽立和解協議 書。另有關上訴人與其兄弟姊妹及配偶因長期營私舞弊導致 被上訴人嚴重虧損而涉嫌背信、盜賣資產、業務侵占等不法 犯行，目前已由被上訴人依法提起相關民、刑事訴訟及告訴 ，並有本院104年度重金上更㈡字第11號刑事判決所認定事 實可參；而上訴人就渠等因涉嫌違反證券交易法致被上訴人 遭投保中心求償所生損害部分，業經彰化地院104年度訴字 第1166號民事判決被上訴人勝訴在案。是參諸上情，上訴人 擔任被上訴人財務部副理、經理、協理等職期間，於其自己 職務範圍內確可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處 理之事務加以影響並自行裁量決定處理事務之方法，與被上 訴人間不具人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間確屬 委任關係而非僱傭關係。
㈢按「公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係， 應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務 等情加以判斷。」、「僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞 務，以供給勞務本身為目的，自己無任何裁量權，於他人指 示下服勞務。兩者（指僱傭及委任）之內容及當事人間之權 利義務均不相同。」有最高法院97年度台上字第1542號、96 年度台上字第1426號判決可參，是經理人並不因公司未依公 司法第29條規定辦理，即認其與公司間不屬委任關係；相反 的，基於私法自治原則，倘經理人實際上具有一定裁量權限 ，得自行裁量決定處理一定事務之方法，則經理人與公司間 仍可成立民法第528條委任關係，亦有臺灣高等法院99年度 金上更㈢字第2號確定判決可資參考，故上訴人雖非被上訴 人依公司法第29條規定委任之經理人，仍無礙上訴人與被上 訴人公司間屬民法第528條委任關係之事實。又訴外人顧○ ○另案提起給付退休金訴訟，亦經彰化地院105年度勞訴字 第3號判決認其擔任董事、監事期間均不得計入計算退休金 之年資，併予陳明。
㈣參行政院勞工委員會94年7月26日勞動4字第0940041077號函 釋及臺灣高等法院高雄分院93年勞上易字第21號、臺灣高等 法院103年度勞上字第65號確定判決等諸多實務見解可知， 董事或經理人除得比照勞工保險條例之規定辦理加保並申報



月投保薪資外，亦得依勞工退休金條例提撥退休金，換言之 ，是否有辦理勞工保險與提撥退休金，顯不足作為判斷僱傭 契約存在與否之依據。是本件兩造間之委任關係並不因被上 訴人曾為上訴人投保勞工保險、提繳退休金至其退休金個人 專戶，即當然變更為僱傭關係，上訴人亦不得以曾投保勞工 保險為由，否認其因擔任董事、經理人而與被上訴人公司間 屬委任關係之事實。至於被上訴人所為「上訴人自104年8月 15日起退休之公告」，僅係公司所為一般人事通知，並無上 訴人所謂被上訴人公司已承認兩造間具僱傭關係或同意以優 於勞動基準法規定條件准予上訴人退休之情事。又上訴人雖 舉另案即擔任被上訴人公司總工程師之游○○與被上訴人間 就給付資遣費等糾紛之判決，主張游○○與被上訴人間屬僱 傭關係，故本件兩造間亦應屬僱傭關係云云，惟訴外人游○ ○於被上訴人公司擔任之職務與上訴人並非相同，且該案請 求給付資遣費事件與本案所涉事實亦不同，自無從比附援引 。
㈤兩造間雖曾有僱傭關係存在，惟依法扣除上訴人不應計入之 年資後，上訴人尚不符合得自請退休之資格；又縱認上訴人 仍得自請退休，被上訴人應給付之退休金至多為2,256,000 元，而非上訴人主張之3,102,000元： ⑴上訴人已於102年2月20日聲請勞保老年給付辦理離職手續， 並於102年3月7日向勞工保險局請領取得1,828,874元，而依 勞動部勞工保險局104年1月25日函釋內容：「勞保被保險人 確實離職退保才能申請老年給付」所示，兩造間縱具勞雇關 係亦應已於102年3月7日終止，且嗣後縱再成立勞雇關係亦 應自該時重新起算工作年資；換言之，自102年3月7日起算 至104年8月14日止，上訴人之年資顯不符得自請退休之規定 。
⑵退步言之，縱上訴人於請領老年給付後之年資不中斷，惟考 量勞動基準法施行前上訴人並非當時工人退休規則所稱之工 廠工人，該段70年6月15日起至73年7月31日止（計3年1月16 日）之年資自應扣除；另上訴人於95年6月28日起至101年6 月21日止擔任被上訴人公司董事，該段年資（計5年12月4日 ）亦應扣除，亦即以上訴人主張之年資扣除上開年資後，上 訴人得請求計算退休金之年資至多僅為16年9月又10日，依 勞動基準法第55條之規定核算為32個基數，如以上訴人核准 退休時之一個月平均工資70,500元計算，上訴人得請求之退 休金至多為2,256,000元（計算式：70,500×32＝2,256,000 ）。
㈥上訴人請求特別休假未休加倍工資為無理由，縱認其得請求



，數額至多為57,575元：
⑴上訴人至少自92年1月1日擔任被上訴人財務部協理時起，與 被上訴人間已為委任關係而非僱傭關係，上訴人於104年間 之身分並非勞工，自無從依勞動基準法之相關規定請求被上 訴人給付特別休假未休之工資。
⑵上訴人雖主張其提出退休申請時即已表明欲將特別休假使用 完畢並於退休申請書上填寫退休日期為104年8月28日，然被 上訴人要求其提早於104年8月15日退休，使其該年度之25日 特別休假未能確切實行云云，惟該申請表現已無法尋獲（因 最後簽核者即當時之總經理已離職），而事實上該制式申請 表之格式並無關於行使特別休假之記載，故上訴人不可能以 該退休申請主張其享有25日特別休假卻無法行使，係可歸責 於被上訴人。上訴人嗣於二審106年6月30日準備程序中改稱 「申請退休時就以口頭跟人事單位表明要25日特別休假」等 語，惟被上訴人否認有上開情事，上訴人前後主張不一，自 難採信，參最高法院99年度台上字第1655號、90年度台上字 第1017號判決就請求特別休假工資之要件及舉證責任分配之 意旨，上訴人既無法就其主張可歸責於被上訴人事由部分進 行舉證，其此部分主張自無理由。又上訴人雖主張依新修正 之勞動基準法第38條第6項規定，應由雇主對勞工權利不存 在負舉證責任云云，惟該新修正之規定施行日期為106年1月 1日，且未設有溯及既往之規定，於本件自不適用。 ⑶況上訴人過去申請休假均係利用被上訴人公司之ERP系統， 由其自行於該系統中填載欲申請之假別與休假日期及期間， 再由其自行覆核，此益徵上訴人與被上訴人間不具僱傭關係 ，是以上訴人對於自己之休假管理既無須經被上訴人同意， 其亦可隨時申請休假並自行核准，則上訴人辯稱其未休完特 別休假係可歸責於被上訴人云云，與事實不符，要無可採。 ⑷縱認被上訴人應給付上訴人特別休假未休之工資，依上訴人 於106年1月26日民事上訴理由㈢狀自認其實際已行使之特別 休假共計5.5日（上訴人嗣雖主張撤銷自認，惟查其此部分 自認與其104年請假申請單所示相符，既與事實相符，依法 不得撤銷自認），故其未休日數應為24.5日；又依勞動基準 法第39條規定：「雇主經徵得勞工同意於休假日（國定假日 或特別休假）工作者，工資應加倍發給」，所稱加倍發給， 係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，被上訴人既已 於當月照給上訴人該日之未休假工資，則上訴人至多僅得再 請求1倍之工資，而非謂其得再額外請求雙倍工資，準此， 上訴人得請求之特別休假未休工資至多為57,575元（計算式 ：70,500÷30×24.5×1＝57,575）。



三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,219, 500元，及其中3,102,000元自104年9月15日起至清償日止按 年息5%計算之利息；其中117,500元自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣 告假執行。被上訴人答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵如受不利 之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人自70年6月15日起任職於被上訴人公司，嗣於86年1月 1日起擔任財務部副理，87年1月1日起擔任財務部經理，92 年1月1日起擔任財務部協理至104年8月14日卸任，期間於95 年6月28日起至101年6月21日止兼任被上訴人公司之董事。 ⑵上訴人於104年7月24日提出退休之申請，填寫退休日期為同 年8月28日，嗣經更改為104年8月15日起退休，上訴人亦同 意該退休日期。
⑶上訴人申請退休前6個月之平均每月薪資為70,500元。 ㈡兩造爭執之事項：
⑴上訴人主張：其自70年6月15日起至104年8月14日止受僱於 被上訴人，兩造有僱傭關係存在，是否有理由？ ⑵若兩造曾有僱傭關係存在，上訴人依工人退休規則第9條第1 款、勞動基準法第53條、第55條規定請求被上訴人給付退休 金3,102,000元，是否有理由？
⑶上訴人依勞動基準法第38、39條規定請求被上訴人給付特別 休假之加倍工資117,500元，是否有理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約，就其內涵而言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有： 1.人格上從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權 威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代 理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為了自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬 性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀 態。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契 約，應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契 約之類型特徵，故公司之經理階層人員與公司之間，究竟為 委任關係或勞動關係，亦應依個案事實具體認定之。



㈡上訴人擔任協理期間，與被上訴人公司間並無勞動關係存在 ：
⑴上訴人於70年6月15日任職於被上訴人公司時，未滿二十歲 ，斯時被上訴人公司董事長為上訴人之父顧○○，嗣於85年 1月3日擔任財務部實習副理，於86年1月1日即升任財務部副 理，再於87年1月1日晉升為財務部經理，續於92年1月1日起 擔任財務部協理至104年8月14日卸任，期間於95年6月28日 起至101年6月21日止擔任被上訴人公司之董事等情，業為兩 造所不爭執，並有員工資料卡、職務異動記錄表、98年度主 管聘書提報表、被上訴人歷年董事、監察人名冊在卷足參（ 見原審卷第38至40頁、第58至59頁），應堪認定。又被上訴 人公司原係上訴人家族成員所設立之家族公司，上訴人之兄 顧○○繼父親顧○○之後而成為董事長、另上訴人之兄顧○ ○、配偶謝○○、顧○○之子顧○○先後擔任董事、監察人 等情，亦為兩造所不爭，並有被上訴人提出之前揭資料及公 司登記事項卡在卷足參（見原審卷第60至66頁），故亦堪認 定。本院審酌上訴人自92年起擔任被上訴人公司之協理，而 依被上訴人公司組織圖(見原審卷第87頁）所示，協理位階 等同「副總經理」，而同隸屬總經理轄下，再審酌上訴人於 95年6月28日起至101年6月21日止擔任被上訴人公司之董事 等情，足認上訴人於被上訴人公司組織上，顯居決策要職而 非單純提供勞工服務之勞工，其組織上從屬性甚微。 ⑵又被上訴人公司於上訴人家族經營時，上訴人於擔任財務部 協理之94年間，與其兄弟及親屬顧○○、顧○○、顧○○、 配偶謝○○涉嫌勾結股市炒手張大方利用假技術移轉交易方 式，將被上訴人公司資金挪出炒作股票，共同違反證券交易 法等案件，業經本院104年度金上更㈡第11號案件判處上訴 人應執行有期徒刑二年五月等情，亦有該刑事判決書影本在 卷足參（見本院卷㈠第183至273頁）。本院審酌前揭判決內 容所載明之事證，認前揭判決雖尚未判決確定，然依上訴人 於刑事案件所坦承製作資金交易帳冊及負責借用人頭帳戶將 資金匯出及轉回等情，均足證上訴人於前揭掏空公司資金炒 作股票之不法行為中，均得自主決定借用人頭匯出、匯入資 金之方式，偽造不實帳冊等行為，並得指示下屬依令執行， 故其縱非居首謀主導地位，亦屬掌控資金進出之重要角色， 由此更足證上訴人擔任財務部協理期間，應屬被上訴人公司 經營階層，其對被上訴人公司資金相關處理均有其主導及決 策權限，故其對被上訴人公司顯不具有人格或經濟上之從屬 性。
⑶上訴人雖主張：①被上訴人104年7月29日人事公告暨通知單



上明載上訴人為「該員員工」，且上訴人以財務部協理身分 自請退休時，被上訴人亦同意其退休申請，足證被上訴人認 上訴人為其受僱員工而有勞動基準法自請退休等規定之適用 ；②上訴人擔任被上訴人財務部協理期間，被上訴人替上訴 人投保勞保，亦曾委託眾慶公司辦理被上訴人95年度至103 年度員工應提撥或提繳之退休金精算，並按月提撥（繳）每 月薪資之6%至上訴人之勞工退休金專戶，直至上訴人退休為 止；③被上訴人關於協理、實習課長、實習主任均使用相同 之主管聘書提報表，顯示協理於組織上從屬於被上訴人；另 上訴人擔任財務部協理期間，係按上開規定按月領取固定薪 資及其他經常性給付，其退休前6個月的平均每月工資為70, 500元，與上揭規定所附薪資級距表一上二職等員工加上協 理職務績效獎金相符，足證其非為自己之營業勞動，於經濟 上亦從屬於被上訴人；被上訴人擔任財務部協理時，仍須恪 遵被上訴人內部之管理及升遷規定，並接受上級主管亦即副 總經理、總經理乃至於董事長之管理、考評、獎賞及懲處， 足證上訴人在人格上亦從屬於被上訴人；④上訴人於98年擔 任財務部協理時，是依被上訴人公司章程第26條前段規定， 提報由當時之總經理廖○○決行之，並非依公司法第29條規 定以董事會過半數決議委任之，顯非合法委任關係云云；⑤ 另被上訴人公司與財務部協理同職階之前副總經理游○○經 彰化地院另案認與被上訴人具有勞動關係、行銷部協理吳○ ○於98年退休，亦未扣除擔任協理年資云云。惟查： ①被上訴人公司原由上訴人及家族成員共同經營，而上訴人擔 任之財務部協理掌管公司資金之運用處理內容，即居家族經 營團隊之重要地位，且上訴人於94年間不法掏空被上訴人公 司資金之過程，亦確實擔任處理資金流程及帳冊資料之重要 角色，顯見上訴人於被上訴人公司經營上，應屬決策階層， 而與勞動關係中應有之組織上從屬性要件不符，已如前述， 正因為被上訴人為上訴人家族經營，家族經營團隊究竟要以 何種形式、名目安插包含上訴人等家族成員擔任被上訴人公 司何種職位，均為家族經營團隊所決策，與一般公司治理情 形有違，故單憑上訴人形式上職稱或稱謂，並不足以認定其 與被上訴人是否有勞動關係存在。又上訴人家族前揭不法掏 空被上訴人公司資金後，經多年訴訟，於104年間7月間更換 經營團隊等情，已有前揭董事名冊在卷足稽。此時，被上訴 人新經營團隊對於原上訴人家族經營成員勢必進行適度調整 安排，又因被上訴人因上訴人名義上仍具有協理職稱，故被 上訴人於退休人事通知單上寫名員工並准其退休，依前揭所 述，自不得據此認定被上訴人承認上訴人與被上訴人間有勞



動關係存在。
②同理，被上訴人於上訴人擔任協理期間，因家族經營團隊為 上訴人投保勞工保險或提撥勞退基金，均屬賦予上訴人形式 上勞工福利保障，相對於上訴人享有對於被上訴人公司整體 資金具有運用挪用之權限，前揭形式福利保障或薪資給與顯 屬毫薪，故不足證明上訴人對被上訴人公司具有經濟上之從 屬性。又上訴人職階僅隸屬於同為家族成員或家族經營團隊 委任之總經理之下，依前述上訴人掌管被上訴人資金之決策 權限，其對被上訴人公司顯無人格上之從屬性亦甚為明確， 上訴人所稱前揭依公司章程之考核內容，對上訴人均不具實 質監督功能，故上訴人主張對被上訴人公司具有人格上從屬 性，不足採信。
③又上訴人擔任財務部協理，僅屬形式上職稱，其與被上訴人 間究竟有無勞動關係存在，應以上訴人於被上訴人公司實際 從事職務內容來判定，已如前述，則上訴人前揭職務形式上 有無經由董事會決議通過，亦無法影響前揭勞動關係有無之 判斷。
④又被上訴人公司前副總經理游○○、前行銷部協理吳○○是 否為被上訴人公司之勞工而得請領退休金或退休年資應否扣 除協理年資等等，均應個案認定，與本院個案具體審認上訴