臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度家上字第81號
上 訴 人 余大業
訴訟代理人 陳瑞春
李世才律師
被上訴人 余智惠
訴訟代理人 馮彥錡律師
被上訴人 余美英
訴訟代理人 周進文律師
被上訴人 余輝業
兼訴訟代理人 余美玉
被上訴人 余煥業
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國104年6月22日
臺灣苗栗地方法院101年度家訴字第18號第一審判決提起上訴，
本院於民國106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被繼承人余作善所遺如附表一所示遺產應分割如附表一「分割方法」欄所示。
第一、二審訴訟費用，由兩造每人各負擔六分之一。 事實及理由
一、上訴人余大業起訴主張：
㈠兩造（以下均逕稱姓名）之被繼承人余作善於民國（下同） 101年1月15日死亡，兩造為其子女即全體繼承人，應繼分均 為6分之1。被繼承人所遺財產兩造爭執與不爭執之內容如附 表一所示：其中編號1至21部分為被繼承人死亡時登記為其 所有之不動產，目前已登記為兩造公同共有；編號22至26部 分為被繼承人借名登記在余大業名下之不動產，余大業同意 扣還；編號27至31部分為兩造不爭執應扣還或歸扣部分；編 號32至40則為兩造就應否扣還、歸扣尚有爭執部分。本件被 繼承人之遺產並無不能分割之情形，亦無不能分割之約定， 但兩造迄無法達成分割協議，爰依民法第1164條規定，求為 判決：分割被繼承人余作善之遺產，余大業並希望能單獨取 得附表一編號11、12、14、15、16、19部分。 ㈡關於附表一編號27至31之說明：
⑴被繼承人自86年起與余美英同住，在100年7月被繼承人不幸 陷入昏迷不醒後，余美英仍陸續提領被繼承人於華南商業銀 行及苗栗縣○○鄉農會之存款，並收取被繼承人所有臺北市 ○○區○○街0000號1、2、3樓房地（即附表一編號19、20 、21所示不動產）之租金，故編號27關於上開房地之租金收 入，及編號28關於被繼承人之存款，繼承人全體對余美英有
不當得利返還請求權之公同共有債權，應列入遺產分配。 ⑵69年間被繼承人給余大業、余煥業、余輝業三兄弟（下稱余 大業三兄弟）各100萬元，讓三兄弟各自外出打拼，並立有 69年12月14日分居同意合約書，編號29即余大業同意該100 萬元應歸扣。
⑶被繼承人依80年5月21日家庭會議備忘錄（下稱系爭80年分 產協議），因分居而給付余智惠、余美英各50萬元，編號30 、31即余智惠、余美英同意歸扣。
㈢余煥業應歸扣或扣還附表一編號32所示000萬元，及附表一 編號37所示150萬元：
⑴同前述69年間被繼承人給余大業三兄弟各100萬元，立有69 年12月14日分居同意合約書，余煥業就該100萬元應歸扣。 ⑵被繼承人依80年5月21日分配家產備忘錄，因分居而陸續給 付余煥業600萬元，應予歸扣。
⑶余煥業曾向被繼承人借款70萬元及80萬元，並未清償，有借 據影本為證，該150萬元應扣還。
㈣余美英應歸扣附表一編號33、34、35所示房地價額： ⑴余美英關於附表一編號33所示苗栗市○○段000000地號土地 及同段000建號建物為73年取得；編號34所示同段0000-0地 號土地及同段000建號建物為76年取得，惟余美英當時尚年 輕，並無經濟能力購買，係被繼承人購買贈與其供營業之用 ，余美英將上開房地作為磁磚生意倉庫之用，應歸扣上開房 地價額。
⑵附表一編號35之○○街房地，是因當時被繼承人要余美英不 要再經營建材行，贈與該房地有租金收入就可以維持生活， ，為營業之延續，亦係因營業而贈與，應予歸扣。 ㈤余美玉應歸扣附表一編號36所示房地價額，及附表一編號38 所示現金400萬元：
⑴余美玉於81年1月取得編號36房地，該筆房地係基於分居， 被繼承人所為特種贈與，應歸扣其價額。附表一編號38所示 400萬元係余美玉依80年分產協議，因分居而取得，亦應歸 扣。
⑵余美玉原辯稱未取得80年分產協議所載之400萬元，及編號 36房地係其自己出資購買云云，然其嗣於105年9月13日準備 程序又自認購買該房地之資金確實是被繼承人所給，當時被 繼承人有支出400萬元，可能即其他繼承人所稱有給伊之400 萬元，伊係用該400萬元購買○○街房地云云，然其前後陳 述不一，已不足採信。況查，被繼承人於78年5月9日已為余 美玉在華南商業銀行定存250萬元，而於79年2月4日之家庭 會議紀錄被繼承人亦明載補貼美玉100萬元，依上開記載余
美玉已取得350萬元，而同樣情形全體繼承人均不爭執有依 80年分產協議所載內容取得應得之財產，豈有獨余美玉一人 未取得之理？又上開79年2月4日之會議紀錄，同時有「阿玉 問題要1間房屋」之筆記，而余美英在101年1月10日臺灣苗 栗地方法院100年度監宣字第84號案中亦稱「余美玉沒有嫁 ，在臺北幫她買一間18坪的小公寓」等語；復查被繼承人在 余美玉○○街房屋買賣期間，於80年5月15日支付100萬元、 5月20日支付1,688,000元、6月10日支付75萬元、6月25日支 付385,000元、7月12日支付325,000元及120萬元；81年1月8 日支付368,000元、1月31日支付125萬元，有其華南商業銀 行存款往來明細表暨對帳單可證，上開事證相互印證，余美 玉名下○○街房屋確係被繼承人所購買，且余美玉確實有依 80年分產協議所載取得400萬元甚明。
⑶余美玉於原審歷次開庭均未否認係自被繼承人特種贈與○○ 街房地，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第280條第1項 關於擬制自認之規定，應認已生自認之效力，原審判決認余 美玉上開房地不予歸扣，於法不合。
㈥余輝業應歸扣附表一編號39所示100萬元，及附表一編號40 所示房地價額：
⑴同前述69年間被繼承人給余大業三兄弟各100萬元，立有69 年12月14日分居同意合約書，余輝業就該100萬元應歸扣。 ⑵被繼承人依80年分產協議將臺北市○○段○○段000地號土 地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路00號6樓之3房屋，藉 人頭李○○（為余煥業之前妻）名義及買賣形式，實質上贈 與余輝業，應歸扣其價額。
㈦關於遺產分割方式：
⑴余大業希望單獨取得附表一編號11、12、14、15、16、19所 示不動產。
⑵余美英雖主張附表一編號14、15、16不動產係「老田寮製茶 工廠」所使用之廠房及基地，而「老田寮製茶工廠」為余大 業三兄弟所共同經營，故該三筆不動產應由全體繼承人按應 繼分保持共有云云，惟80年分產協議該廠房及基地均為余大 業所有，為分家紀錄所記明。又余大業三兄弟所共同經營者 為「事業」，非「不動產」，況該事業早於88年間停業，余 美英之主張實無可採。
二、被上訴人則以：
㈠余智惠部分：
⑴就各繼承人應歸扣、扣還部分，均同意余大業之主張，並補 充：
①關於余美英部分：
關於附表一編號34房地，余美英雖辯稱係因當初出賣人賴 ○○不肯賣伊，故由被繼承人出面訂約云云，惟依不動產 交易之經驗法則，出賣人一般考量者為價金多寡、給付方 式等，由何人訂約並非重點，是其所辯不足採信。又原審 採信余美英所稱關於其係向被繼承人借款支付買賣價金， 並將該房地設定抵押權予被繼承人云云，惟查被繼承人與 余美英間係設定自76年8月4日起至86年8月4日止為期10年 之「最高限額抵押權」，設定目的應係借款給女兒余美英 及女婿經營磁磚生意之商業上使用，與該房地之買賣價金 無涉；況余美英辯稱該房地價金係由伊支付給出賣人，就 此事實自應負舉證責任，惟其就此迄未能舉證。 ②關於余美玉部分：
余美玉曾至日本研習美容，所有花費均由被繼承人支出， 其79年回國後，並未工作，無任何收入及存款，亦無安身 之所，○○街房地係當年余美玉以斷絕父女關係、鬧自殺 等言語威脅被繼承人買給伊作為分家居住使用，故被繼承 人於81年間購買○○街房地贈與余美玉分家居住，應予歸 扣。又余美玉係故意將附表一編號38所示應歸扣之400萬 元與○○街房地之特種贈與混淆，余美玉係將該現金400 萬元作為○○街房地之裝潢、添購家具之用，並非購買房 屋之價金，兩者有別，不容混為一談。
③關於余煥業部分：
原審判決認定余煥業應歸扣如附表一編號32所示現金000 萬元（其中100萬元余煥業於本院無爭執）及扣還編號37 所示150萬元借款，洵為正確。
④關於余輝業部分：
原審判決認定余輝業應歸扣如附表一編號39所示現金100 萬元及編號40所示臺北市○○路房地價額，認事用法並無 違誤。
⑵關於遺產分割方式：
①余智惠希望分得附表一編號20、21之臺北市○○街0000號 2、3樓房地，因余智惠當年分家時僅分得50萬元，從未自 被繼承人獲贈任何房屋、土地，基於公平原則，余智惠應 分得上開房地單獨所有。
②原審將附表一編號20房地分給余智惠單獨所有，應予維持 ；但原審將附表一編號21房地分給余智惠、余美玉、余輝 業分別共有，不利於不動產之處分及使用、收益，難謂妥 適。
③附表一編號14至16不動產，早年係做為「老田寮製茶工廠 」，惟工廠停業後，建物荒廢十餘年，年久失修，斷垣殘
壁，係余大業身為長子，自行出資數百萬元修繕，其餘繼 承人均未出資協助修繕，故應由余大業單獨分得該三筆不 動產，始為公允。
㈡余煥業部分：
⑴附表一編號32所示000萬元部分：69年余大業三兄弟各自出 去打拼，被繼承人各給了100萬元，確實三兄弟都有拿到， 故余煥業對該000萬元其中100萬元不爭執應歸扣；但80年分 產協議所載「余煥業600萬元」部分，是余煥業67年從事食 品加工外銷日本之勞務所得之一半，誠屬被繼承人藉機還款 ，並非余煥業受被繼承人贈與所得，不應歸扣。 ⑵附表一編號37所示150萬元部分：余煥業雖曾向被繼承人借 款，但不定期、不定額還款，已全部清償，惟被繼承人過世 後，帳冊皆落入余大業之手，余大業提出之帳單刻意忽略還 款項目，其應據實提出其他還款帳冊。如被繼承人日記帳影 本，其中「入代收支票」是位在苗栗縣銅鑼鄉金晶矽砂股份 有限公司給付余煥業之運費，金額107,258元，即還款之一 部分，余煥業西元1996年向被繼承人購買二手車時，已一併 付清欠款，故余大業主張應扣還150萬元，並無理由。 ⑶關於遺產分割方式：主張附表一編號11、19由余煥業原物取 得。
㈢余美英部分：
⑴附表一編號33、34房地係余美英分別於73年、76年自行購買 ，並非被繼承人所贈與，關於○○段0000-0地號土地及其上 000建號建物，是因原屋主不肯賣給余美英，才由被繼承人 出面替余美英訂約，但買賣價金是由余美英支付；又因余美 英自有資金不夠，向被繼承人借款，故將該房地設定抵押權 予被繼承人，嗣後因已清償借款，而塗銷抵押權登記，上開 房地既均係余美英自己所購買，自不應歸扣。
⑵附表一編號35之○○街00號房地不應歸扣，因被繼承人自86 年起即與余美英同住，該房地是92年間被繼承人感念余美英 多年來善盡孝道才贈與的，並非因結婚、分居或營業而贈與 ，非民法第1173條規定應歸扣之範圍。原審判決認該房地價 額應歸扣，理由係以被繼承人是為補貼余美英停止建材行營 業而贈與該房地，惟余美英與配偶所經營之大舜建材行於85 年7月1日即停業，被繼承人贈與該房地自與建材行之停業無 關，原審此部分認定顯有錯誤。又因鈞院於105年9月13日準 備程序表明該等財產不應歸扣，余美英因此同意105年5月11 日民事準備一狀附表四不再主張。
⑶關於分割方式：希望各項遺產均分割為分別共有；又附表一 編號14、15、16之不動產，係「老田寮製茶工廠」所使用之
廠房及基地，「老田寮製茶工廠」為余大業三兄弟所共同經 營，故該三筆不動產不宜由余大業一人單獨取得，應由全體 繼承人按應繼分保持共有。
㈣余美玉、余輝業部分：
⑴苗栗縣○○鄉○○路00號房屋（未辦保存登記）有分前、後 棟，前棟稅籍號碼為00000000000，被繼承人已於80年間將 前棟贈與余大業；後棟稅籍號碼為00000000000，附表一編 號15即為後棟。
⑵80年分產協議當時，被繼承人的女兒都不在場，余美玉當時 不在場，也沒在該備忘錄上簽字，余美玉沒有拿到該備忘錄 上所載現金400萬元。余美玉購買編號36房地之資金確實是 被繼承人支出的，當時被繼承人支出400萬元，可能就是其 他繼承人所稱有給余美玉的400萬元資金，編號36房地就是 以400萬元購得，余美玉並未收到其他的400萬元。 ⑶關於附表一編號39所示100萬元部分，69年當時余輝業在當 兵，並未取得69年分居同意合約書上所記載之100萬元；關 於附表一編號40臺北市○○路房地部分，余輝業是基於買賣 取得，並非贈與，不應歸扣。
⑷關於遺產分割方式：主張附表一編號36由余美玉原物取得； 附表一編號14、15、16由余輝業取得。余美玉、余輝業也希 望分得附表一編號20、21之○○街00-0號2、3樓房地。三、原審判決就被繼承人余作善所遺財產，分割方法如原判決附 表一所示。余大業不服提起上訴，請求本院另為適法分割。四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴被繼承人余作善於101年1月15日死亡，兩造為全體繼承人， 被繼承人自86年起與余美英同住，嗣於100年7月2日起即因 「呼吸衰竭併呼吸器使用」而住院。
⑵兩造就被繼承人遺產內容不爭執事項如附表一所示。 ⑶繼承人應返還之遺產內容如附表一編號22至28所示。 ⑷兩造所取得被繼承人財產而應依民法第1173條歸扣之內容如 附表一29至31所示，另余煥業同意歸扣編號32其中100萬元 。
⑸兩造合意附表一所示遺產包含爭執與不爭執內容，均依土地 公告現值、房屋課稅現值計算如附表一所示。
㈡兩造爭執事項：
⑴附表一編號32其中600萬元、編號33至40財產是否應扣還或 歸扣，並納入遺產分配？
⑵系爭遺產應如何分割？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張：被繼承人余作善於101年1月15日死亡，兩造為 全體繼承人，又兩造就附表一編號1至31之不動產及現金、 編號32其中100萬元，分別屬於余作善名下財產、繼承人應 扣還之財產或繼承人應歸扣之價額，均應納入系爭遺產範圍 等情，於本院已不爭執，本院自應採信。又兩造於本院合意 ，有關遺產不動產價值或歸扣價額，均依土地公告現值、房 屋課稅現值計算如附表一所示，故本院亦應採認。 ㈡按「繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時， 應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。」，民法第 1172條定有明文。又按「繼承人中有在繼承開始前因結婚、 分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與 價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。 但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項 贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。 贈與價額，依贈與時之價值計算。」，民法第1173條亦有明 文規定。兩造就附表一編號32至40之現金、不動產是否應扣 還或歸扣之爭執，本院分別認定如下：
⑴余煥業關於編號32、37所示現金000萬及150萬元部分： ①余煥業就編號32其中600萬元為余作善生前依80年分產協 議，因分居而給付，依民法1173條規定應予歸扣等情，於 原審已不爭執。余煥業於本院雖改稱600萬元為其67年從 事食品加工外銷日本勞務所得之一半，余作善趁該家庭會 議還款，故非基於贈與而取得云云，惟查：80年5月21日 余作善與三名兒子即余大業、余煥業、余輝業召開家庭會 議，並製作系爭分產協議，其中記載：「現金部分﹕余智 智惠、余美英各得50萬元，余美玉得400萬元，余煥業600 萬元」，斯時余美英、余智惠均獲得50萬元等情，業為余 煥業所不爭執，並有該家庭會議備忘錄影本在卷足參（見 原審卷三第99頁）。本院審酌余煥業明知前揭分產會議內 容，若該600萬元屬於余作善返還其勞務所得之款項，豈 會未於分產協議中明確記載而於日後徒生爭議？再審酌余 煥業於原審已自承收受600萬元並同意歸扣，其於本院改 稱600萬元為還款並非分產贈與云云，即不足採信。 ②余大業主張﹕余煥業在余作善生前，曾借款70萬元及80萬 元未還等情，業有余大業提出借據影本為證（見原審卷一 第226頁），余煥業雖不否認前揭借款事實，而其抗辯借 款業已清償云云，並提出余作善紀錄影本為證（見本院卷 二第51頁），惟查：前揭帳冊中雖有記載入代收支票107,
258元之記錄，然該筆票款是否為余煥業清償150萬元借款 之記錄尚乏證據證明，故余煥業以前揭帳冊紀錄主張150 萬元均已清償云云，尚不足採信，從而余煥業對余作善有 編號37所示150萬元借款債務，依民法第1172條自應扣還 。
③綜上，余煥業就編號32、37共計850萬元，分別依民法第 1172、1173條規定，應予扣還或歸扣，納入遺產分配，應 堪認定。
⑵余美英關於編號33、34、35所示房地部分： ①編號33房地係余美英於73年12月7日基於「買賣」原因而 自訴外人邱○○取得所有權，余美英取得編號33房地所有 權後，曾於先於74年3月4日將該房地設定本金最高限額60 萬元抵押權予華南銀行；復74年3月8日將該房地設定本金 最高限額100萬元抵押權予余作善，嗣於78年7月3日因清 償而塗銷余作善前揭抵押權登記，83年11月19日塗銷華南 銀行前揭抵押權登記等情，業有土地及建物登記簿謄本為 證（見原審卷二第67、74、68、69、71、75、76頁），本 院審酌余美英取得前揭房地所有權後，除了設定前揭抵押 權向華南銀行借款外，亦另設定前揭抵押權予余作善，若 前揭房地余作善所贈與余美英，余美英豈需再設定抵押權 予余作善？故余美英主張其向銀行、余作善借款而購買前 揭房地，並設定抵押權擔保，嗣經清償而塗銷抵押權等情 ，應堪採信。余大業僅以余美英當時年輕不可能有錢購買 房地而認定前揭房地係余作善所贈與云云，惟縱使余美英 年輕而無資力購買房地，然其仍可能向銀行、家人借款而 購買，故余大業前揭主張顯屬推測之詞，本院自無法採信 。
②另編號34房地則係余美英於76年7月29日以「買賣」原因 自訴外人賴○○取得所有權，惟該買賣契約係由余作善與 賴○○所簽訂等情，業為兩造所不爭，並有土地及建物登 記簿謄本影本、買賣契約影本在卷足稽（見原審卷二第64 、74、86、95、96、82頁），又余美英取得編號34房地所 有權後，曾於76年8月7日將該房地設定本金最高限額100 萬元抵押權予余作善，嗣於77年10月26日因清償而塗銷抵 押權登記等情，亦有前揭土地及建物登記簿謄本為證（見 原審卷二第90、99頁），依本院前揭所述，前揭房地若為 余作善所贈與，余美英應無設定抵押權予余作善之必要， 故余美英主張其向余作善借款而購買前揭房地，並設定抵 押權擔保，嗣經清償而塗銷抵押權等情，亦堪採信，余大 業主張前揭房地為余作善所贈與云云，不足採信。
③又余作善生前於92年間將編號35房地贈與余美英，並由余 美英將前揭房地出租收取租金等情，業兩造所不爭，並有 土地及建物登記簿謄本為證（見原審卷一第220、221頁） ，故編號35房地為余作善生前贈與余美英之財產，應堪認 定。又余大業曾向原審法院聲請對余作善為監護宣告，余 美英曾於101年1月10日100年度監宣字第84號監護宣告事 件陳稱﹕「我一直有作生意，92年的時候他一直叫我生意 不要作了，爸爸的房子過戶給我，整修好租出去我就有收 入」等語（見原審卷一第211頁），足見余作善生前將前 揭房地贈與余美英，係因余美英照顧余作善而無法工作， 故將前揭房地贈與余美英，再由余美英改以出租前揭房地 為營業而收取租金，並以該租金彌補余美英之無法工作之 損失，故前揭贈與仍應認屬因營業所為之贈與，應依民法 1173條之規定予以歸扣。余美英抗辯前揭贈與係余作善感 念其照顧而為贈與云云，尚難採信。
④綜上，余美英取得之編號33、34房地不應歸扣，而編號35 房地應歸扣而納入遺產分配。
⑶余美玉關於編號36房地及編號38現金400萬元部分： ①依前揭80年5月21日分產協議，有關現金部分余智惠、余 美英各得50萬元，余美玉得400萬元，余煥業600萬元等情 ，已如前述，其中余美英、余智惠分得50萬元等情，業經 余大業於原審提出之支票影本二紙在卷足參（見原審卷一 第228、229頁），惟就余美玉分得400萬元部分，並無支 票影本或其他證據足資證明。余大業雖以78年間余美玉帳 戶有250萬元定存及79年2月4日會議紀錄（見本院卷二第 66至67）主張余作善有交付余美玉400萬元，然余美玉78 年間之前揭定存單如何能成為80年分產協議之款項，尚乏 證據證明；而79年前揭會議紀錄並無人簽名，其內容及真 實性均不明，自無法證明余美玉於80年5月至7月間有收受 400萬元，故余大業前揭主張自不足採信。
②本院向華南銀行調取余作善之支票往來明細及票據影本， 惟經該行函覆支票已逾保存期限而無法提供，僅提供支票 交易明細表（見本院卷二第53、56至60頁）。本院審酌余 作善於分產前後之華南銀行支票存款往來明細，前揭分產 會議前之80年5月15日余作善曾兌付票款100萬元；於分產 會議後，先後於80年5月20日兌付200萬元票款、80年6月 10日兌付票款75萬元、80年7月12日兌付票款50萬元、225 萬元、50萬元，前揭票款共計000萬元，與余煥業、余美 英、余智惠於原審自承自余作善收取之600萬元、50萬元 、50萬元相符，且余煥業於本院提出前揭余作善帳冊影本
中所載「余煥業分家600萬元，支票100萬元、200萬元、 75萬元、225萬元」等內容，亦與前揭支票往來明細相符 ，故本院認前揭支票兌付款項，應係支付80年分產協議所 應給付余煥業、余美英、余智惠之款項，並非支付余美玉 400萬元之款項，從而余美玉於80年7月余煥業、余美英、 余智惠依前揭分產協議分得600萬元、50萬、50萬元期間 ，並未收受400萬元等情，應非子虛而堪採信。 ③又余美玉係於81年1月15日取得編號36房地所有權，其買 賣取得原因發生日期為80年12月11日等情，業有土地及建 物登記謄本影本在卷足參（見原審卷一第230至232頁）， 本院詳酌余作善前揭支票存款帳戶於81年1月10日共計兌 付35萬元、100萬元及275萬元共計410萬元，而余美玉於 本院自承編號34房地資金確實為余作善所出資，則應認余 作善將余美玉依前揭分產協議所應分得之400萬元轉為替 余美玉購買編號36房地甚明，且實際支出金額為410萬元 ，應堪認定。本院再審酌兩造基於鑑定費用過高之因素， 於本院就本件不動產價值或價額，均合意以土地公告現值 及房屋課稅現值計價，故編號36房地價值於81年間僅有 2,086,695元，顯低於余作善實際支出之410萬元，且編號 36房地係直接登記予余美玉所有，應認余作善於斯時係贈 與余美玉之標的，應為410萬元現金而非編號36房地，本 院審酌前揭情節且基於衡平原則，認編號36房地應以410 萬元價值歸扣並納入遺產分配，而編號38之400萬元，余 美玉既未收取，自不得再重複納入歸扣，併此敘明。 ⑷余輝業關於編號39現金100萬元及編號40房地部分﹕ ①余作善、余大業、余煥業、余輝業曾於69年12月14日簽訂 分居同意合約書，余作善分別給付余大業、余煥業、余輝 業各100萬元等情，業為余大業、余煥業、余輝業所不爭 ，並有該合約書影本在卷足參（見原審卷三第98頁），故 應堪認定。
②又余大業、余煥業均自承依前揭合約書，各獲得100萬元 等情，而余輝業之訴訟代理人余美玉嗣於本院陳稱該合約 書上「輝業」二字為余輝業所寫，則余輝業先前所稱前揭 合約書簽訂時，伊在當兵並不知悉云云，即非可採。本院 衡諸經驗法則，認若余作善已依合約書給付余大業、余煥 業各100萬元之情形下，豈有未給付余輝業100萬元之理？ 又余輝業既已知悉依前揭合約書應分得100萬元，若未實 質取得，豈會從未向余作善表明請求？故余輝業前揭抗辯 仍不足採信，該100萬元仍應列入歸扣。
③依80年分產協議，編號40房地應歸余輝業取得，而該分產
協議於80年5月21日簽訂後，前揭房地隨即於80年5月28日 以買賣為原因，自被繼承人移轉登記予余輝業之前妻李○ ○；再於次年即81年1月6日以買賣為原因，自李○○移轉 登記予余輝業，此有土地建築改良物買賣所有權移轉契約 書4份在卷可憑（見原審卷一第233至240頁）。本院審酌 前揭房地所有權移轉登記時間緊接在80年分產協議之後， 時點符合，且訴外人李○○於上述移轉之時，仍為余煥業 之妻子（參見原審卷六第75頁），則前揭移轉登記應係規 避稅捐而藉用人頭李○○之名義及買賣之形式，將之移轉 登記予余輝業，此外余輝業並未能舉證證明其支出購買房 地之資金，則前揭房地應屬余作善依80年分產協議所贈與 ，從而依民法第1173條之規定應予歸扣。
⑸綜上，附表一所示財產，經本院前揭審認後，應納入遺產範 圍之財產如附表一「本院認定結果欄」所示，其中編號22至 28、編號37為應扣還財產，編號29至32、35、39、40及編號 36以410萬元價值為應歸扣財產，故遺產價額共計48,566,10 0元。
㈢遺產分割方法：
⑴按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有 訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。本件余作善之 遺產，並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造既不 能協議分割，本件余大業起訴請求遺產分割，應予准許。 ⑵次按所謂「應繼分」乃繼承人對於遺產全部所得繼承之比例 ，非存在個別遺產之上，且民法第1164條所定之遺產分割， 係以整個遺產為一體為分割，非以遺產中個別之財產分割為 對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係 ，而非消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部 遺產整體為之。又繼承人應扣還或歸扣之金額或價額若大於 其應繼分比例之遺產價額，是否仍得受其餘遺產分配，乃屬 分割方法，應由法院於個案中審酌具體事證而妥為認定。 ⑶又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，為民法第1151條所明定。而公同共有物分割之 方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定；又 分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求， 命為下列之分配：㈠以原物分配於各共有人；但各共有人均 受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。㈡ 原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有 人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價 金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分 配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法
第830條第2項、第824條第2、3項分別定有明文。另裁判分 割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件 ，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人之聲明、共 有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，不 受當事人聲明之拘束。
⑷關於余作善遺產應分割如附表一「分割方法」欄所示，茲分 述如下：
①有關附表一之不動產，原審曾就編號11、12、14至16、19 至21及40不動產送請鑑定價格，惟編號40鑑定價格係以10 3年鑑定標準，顯非余輝業受贈之80年應歸扣價值，自不 足採認，且兩造鑑於鑑定費用支出，均同意以土地公告現 值及房屋課稅現值計算遺產價值，故本院認兩造合意之前 揭不動產價值與市價相比，顯屬低估，基於公平原則，本 件遺產分割方法，自應考慮繼承人已自余作善受贈不動產 之情形，妥適調整分配。
②編號14至16余作善所留老田寮茶廠房地，依80年分產協議 ，余作善原本即希望留予長子余大業繼承，且余智惠陳稱 ：早年係做為「老田寮製茶工廠」，惟工廠停業後，建物 荒廢十餘年，年久失修，斷垣殘壁，係余大業身為長子， 自行出資數百萬元修繕，其餘繼承人均未出資協助修繕， 故應由余大業單獨分得該三筆不動產，始為公允等語，故 本院應認分歸余大業取得。余煥業、余美英、余輝業雖希 望分得，惟：依80年分產協議，相較於余大業獲贈100萬 元，余煥業已獲贈600萬元，依當時幣值，600萬元應遠大 於前揭房地價值。另余輝業依80年分產協議已取得編號40 房地，而該分產協議原應分歸余煥業之編號35號房地，則 於92年間由余作善贈與余美英，參酌編號19至21鑑定價格 ，同位於台北市之編號35、40房地目前價值顯約土地公告 現及房屋課稅現值之三倍多，本院審酌前揭因素，認余煥 業、余輝業、余美英均不應再分得編號14至16號房地。又 余輝業雖早已將編號40房地出售，惟此乃余輝業自行理財 抉擇，自不影響本院前揭審認。
③編號11土地緊鄰編號14土地，且面臨省道台13縣，此有地 籍圖可參（見本院卷三第178頁）本院考量余煥業身為次 子，原依80年分產協議應獲贈之編號35房地已由余作善於 92年間轉贈與余美英，故余煥業並未實際從余作善受贈不 動產，其希望分得老田寮茶廠旁之編號11土地，應屬妥適 ，故採認之。余大業雖亦希望取得該土地，然其既已取得 老田寮茶廠房地，故自應成全余煥業此部分請求而不應再 堅持分得，故本院不採認其主張。
④編號1至10土地屬於畸零共有土地，且編號12對外無通行 道路，編號13為共有之山溝，兩筆土地均與編號14土地相 連，本院認上開土地應一併分歸余大業取得，以簡化共有 關係且有助於土地利用之效益，惟上開土地利用價值不大 ，自不得影響余大業分配台北房地之權利，詳如後述。另 編號17、18土地亦屬共有林地，價值不大，余大業既已同 意分得，自應分歸余大業所有較屬妥適。
⑤編號22至26為借名登記余大業名下應扣還土地，余大業希 望保有，本院審酌前揭土地均屬與他人分別共有土地，且 無其他繼承人表明希望取得，故認應由余大業取得。 ⑥編號19至21房地均位於台北市，本院審酌原審鑑定價格約 為附表一所示土地公告現值及房屋課稅現值計價之三至四 倍，故不宜僅已兩造合意價值計算分配，原應由全體繼承 人原物分割平均分得較為公平，惟本院審酌：余作善之三 名女兒，余美英受贈編號35房地、余美玉受贈編號36購屋 款410萬元，且編號35、36房地均因位於台北市而大為增 值；反觀余智惠於余作善生前僅受贈50萬元，並未分得房 地，參酌余美玉所有編號36房地價值遠低於余美英所有編 號35房地價值，而余美英所有編號35房地之實際價值遠高 於兩造合意價值，已獲得高額房地增值利益，故認其毋庸