臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第47號
上 訴 人 交通部公路總局第二區養護工程處
法定代理人 陳敬明
訴訟代理人 陳光龍律師
複 代理人 楊璧榕律師
被 上訴人 山鈺營造有限公司
法定代理人 張秋田
訴訟代理人 楊佳勳律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年4月30
日臺灣臺中地方法院100年度建字第142號第一審判決提起上訴，
被上訴人於本院為擴張聲明，本院於民國106年7月18日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人交通部公路總局第二區養護工程處給付超過新台幣壹仟柒佰參拾萬陸仟零柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人山鈺營造有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人交通部公路總局第二區養護工程處其餘上訴駁回。上訴人交通部公路總局第二區養護工程處應就原判決所命給付本金新台幣壹仟柒佰參拾萬陸仟零柒拾肆元部分，再給付被上訴人山鈺營造有限公司自民國九十九年八月六日起至民國一百年五月二十三日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由上訴人交通部公路總局第二區養護工程處負擔百分之三十五，餘由被上訴人山鈺營造有限公司負擔。 事實及理由
一、被上訴人山鈺營造有限公司（下稱山鈺公司）原請求自民國 100年5月24日起算之遲延利息，嗣於上訴人交通部公路總局 第二區養護工程處（下稱二區工程處）提起上訴後，擴張利 息請求自履約爭議調解申請書送達二區工程處之翌日（即99 年8月6日）起算之遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明 ，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定， 應予准許。山鈺公司雖聲明為附帶上訴，惟其於原審並未為 此部分請求，原審判決對其並無不利，自非附帶上訴，而屬 擴張聲明，附此敘明。
二、山鈺公司主張：
兩造於98年9月29日簽定「98年度信義段台21線102k～145k 及台18線預約經常性災害搶修工程⑵」（下稱系爭工程）之 工程契約（下稱系爭契約），決標總價（含營業稅）為2916 萬8000元。施作工程項目約定之數量為「預估值」，並以實
做數量辦理結算。兩造簽立系爭契約後，伊即依二區工程處 之指示進行道路坍方清運、路基缺口搶修等工程，自98年9 月16日開工起至99年1月14日完工為止，實際施作數量結算 之金額為5606萬9789元。系爭契約為預約經常性災害搶修工 程，即依工程地點實際所發生之災害，由二區工程處指示伊 進行搶修，並於限期內完成，且經二區工程處檢查合格。詎 伊完成工作後向二區工程處辦理結算請款時，二區工程處竟 以金額超出系爭契約之決標總價，且逾越原主契約金額加帳 50%以上，違反政府採購法第22條第1項第6款規定，不依實 作實算數量辦理結算，亦遲未依約變更預算以辦理結算給付 工程款，僅給付第一期估驗款464萬1152元、第二期估驗款 141萬6649元，共605萬7801元，尚積欠工程款金額5001萬19 88元。爰依系爭工程契約及民法第505條第1項之規定提起本 訴。並聲明：二區工程處應給付伊5001萬1988元及自99年8 月6日起算之法定遲延利息；並願供擔保，請准宣告假執行 。
三、二區工程處辯以：
山鈺公司承攬系爭工程，契約金額為2916萬8000元，於98年 9月16日開工、於99年1月14日完工。山鈺公司自行結算（變 更預算程序未經伊審查同意核可）施工金額5606萬9789元， 其中「增加金額之幅度」已大幅超出政府採購法第22條第1 項第6款規定允許之50%額度。系爭契約既無得擴充施工之條 款，超出契約加帳50%部分數量先行驗收不予計價。且依伊 結算之結果，山鈺公司實際施作之金額應為3132萬8186元。 伊已給付山鈺公司1589萬4465元（第一二期估驗款605萬780 1元及102年7月983萬6664元）之範圍內不爭執。系爭工程預 算書、契約條文及施工補充條款，並無得以擴充施工之條款 ，僅施工補充條款第4條約定「本契約數量均為預估值，以 實際施工數量辦理結算，若本年度未發生災害得按實做數量 辦理變更結算。」，山鈺公司明知系爭工程並無擴充施工之 規定，竟放任施工過度，再據以請求超過契約甚多之工程款 ，顯然逾越契約精神。又山鈺公司於施工期間縱依伊之員工 指示施作時，對於超出契約數量，並未依施工說明書【一般 條款】B.2向伊提出書面異議及變更預算請求，自不得依實 際施作數量向伊請求款項。且編號4施工檢查（申請）報告 表（下稱檢查表）記載之數量與實際有不符之處，已變更辦 理更正。又該檢查表未經證人張日圖核章，程序並不完備； 伊已撤銷該表並重新派員檢查，而重新製作編號4-1之工程 施工檢查（申請）報告表（下稱新檢查表）。山鈺公司以檢 查表為據，所主張之數量並非實做之數量等語。
四、兩造不爭執事項：
⑴兩造於98年9月29日簽定工程契約，工程名稱為「98年度信 義段台21線102K～145K及台18線預約經常性災害搶修工程」 ，約定工程決標總價（含營業稅）為2916萬8000元。系爭工 程於98年9月16日開工，第1階段應於98年11月16日完工，第 2階段應於98年11月30日完工，後經雙方協議於99年1月14日 完工。
⑵契約文件之施工補充條款第4條記載：「本契約數量均為預 估值，以實際施工數量辦理結算，若本年度未發生災害得按 實做數量辦理變更結算。」
⑶二區工程處已給付山鈺公司第一期估驗款464萬1152元、第 二期估驗款141萬6649元，合計605萬7801元；另於102年7月 給付983萬6664元。共計給付1589萬4465元。 ⑷山鈺公司參與二區工程處招標之「98年度信義段台21線68K ～102K預約經常性災害搶修工程、98年度信義段台21線102K ～145K及台18線預約經常性災害搶修工程」二項工程而未得 標。另山鈺公司參與二區工程處招標之「96年度信義工務段 省道台21線102K～145K及台18線83K～95K預約經常性災害坍 方、路基缺口及便道便橋搶修工程招標，山鈺公司得標並施 作，依該契約文件之一的施工補充條款第17條規定：「本標 案契約施工數量及金額係預估，實際施工數量及金額如超過 本契約預估數量及金額時，其原有採購之後續擴充，依政府 採購法第22條第1項第7款辦理，擴充後契約總價以不超過原 契約金額之2倍為限。」
⑸系爭工程契約文件之一即施工說明書【一般條款】B.2向工 程司提出異議約定「承包商對工程司之任何指示有不同意見 時，得以書面向工程司提出異議。工程司應予書面函覆。」 。
⑹系爭工程契約並未約定擴充條款。
⑺系爭工程業已完工，尚未驗收完畢。
⑻兩造爭議之實作數量如以山鈺公司主張檢查表為可採，山鈺 公司之實作工程款為5606萬9789元。
⑼兩造爭議之實作數量如以二區工程處主張新檢查表為可採， 山鈺公司之實作工程款為3132萬8186元。 ⑽兩造所提證物形式上均為真正。
五、得心證之理由：
⑴山鈺公司主張：伊自98年9月16日至99年1月14日，就系爭工 程實際施作數量，應以檢查報告表為準云云，為二區工程處 所否認，辯稱：系爭檢查報告表有誤，業已撤銷並重新製作 新檢查表，應以新檢查表為準等語。查：
①系爭工程契約第7條約定工程需經二區工程處驗收（見台 灣南投地方法院卷第9頁）；而依施工補充條款第14條約 定「竣工時以實做數量結算」、第23條1.約定分期估驗時 山鈺公司需檢附資料送請二區工程處辦理分期檢查、第23 條5.約定山鈺公司應至做結算書等、第23條6.約定辦理驗 收時應檢附結算書、竣工圖、分期檢查報告表、試驗報告 （見台灣南投地方法院卷第14、16頁）。而系爭工程結算 之權責單位為二區工程處並非該處之下級單位信義工務段 。則系爭工程之結算數量並非以系爭檢查報告表為據。 ②系爭檢查報告表係信義工務段所製作，並僅為內部公文， 且係簽准「同意檢查」之依據（見原審卷第2宗第132-137 頁），二區工程處並未認可該數量，山鈺公司主張該檢查 報告表之施工數量業經二區工程處檢查合格核可云云，自 無足採信。從而，系爭工程之結算數量並非系爭檢查報告 表之數量為準。
③且依系爭工程契約及補充條款約定，山鈺公司應檢附相關 工程資料送請二區工程處辦理結算，是關於系爭工程之實 做數量自應由山鈺公司負舉證責任，而非二區工程處。 ④綜上，系爭工程實際施作數量，並非以系爭檢查報告表或 新檢查報告表為據，而應以二區工程處最後驗收之數量為 準。
⑵系爭契約金額為2916萬8000元，並無約定擴充條款，此為兩 造所不爭執之事實。而二區工程處為政府機關，應依政府採 購法處理標案，而山鈺公司曾多次標得二區工程處之工程， 對於政府採購法之規定亦知之甚明。則於工程採購契約未明 訂擴充條款時，即應依政府採購法第22條第1項第6款規定， 不得逾越原契約金額之50%。山鈺公司對於超出契約數量， 依施工說明書【一般條款】B.2應向二區工程處提出書面異 議及變更預算請求，然兩造並未依程序變更預算請求。系爭 工程之契約數量（契約總價2916萬8000元），固為預估值， 然仍應受政府採購法令之限制。兩造既無明示排除政府採購 法之適用，而未約定有擴充條款，系爭工程契約亦應有政府 採購法第22條第1項第6款規定50%擴充條款之限制。 ⑶又98年因莫拉克颱風造成災害，先經二區工程處與信義工務 段人員至現場勘災後，初估數量如「98年莫拉克颱風災害坍 方及挖方數量勘災統計表」（見原審卷第1宗第150頁），該 數量雖屬初估，因牽涉預算編列與執行，勘災人員當不致於 過於浮濫，尤其不致於短估，該統計表應當與實際數量相距 不致過大。系爭檢查表挖方數量高達5萬6480立方公尺（即 24547＋31933＝56480）（見原審卷第2宗第135頁）較上開
統計表數量挖除坍土方合計2萬3020.6立方公尺（即20105.6 ＋2915＝23020.6）（見原審卷第1宗第150頁）超出甚多， 是否屬實已非無疑。
⑷依山鈺公司所檢附予二區工程處之施工照片（見原審卷第2 宗第275-437頁），均屬日間施工，並無夜間施工之照片。 依上開照片所示，原有道路屬對向二車道，本非寬敞；而莫 拉克颱風造成系爭工程地點道路坍塌，道路益形狹窄，工程 車輛進出、迴轉不易，山區夜間視線不佳，夜間施工極為危 險；山鈺公司又從未向二區工程處申報夜間施工之事實；山 鈺公司之施工日記及二區工程處之監工日誌亦均未記載有夜 間施工之事實，山鈺公司於本案繫屬本院後始主張有於夜間 施工，自難採信。另山鈺公司提供所謂之夜間施工照片，無 法證明為系爭工程之照片；亦無法判斷該照片係下午、傍晚 起霧天氣陰暗，或為夜間施工；其施工之地點亦無法判斷， 山鈺公司主張其有夜間趕工云云，自無足採。又證人山鈺公 司之員工蔣○○、張○○雖證稱每日均有夜間施工至晚上10 、11時云云，然依施工說明書之約定，廠商夜間施工應向二 區工程處陳報，山鈺公司既從未申報；且系爭工地下午即會 起霧，下午開燈也看不到上面落石，晚上照相均黑黑的，此 業經證人蔣○○、張○○證述明確（見本院卷第5宗第58、 63頁），顯見夜間施工安全堪虞；山鈺公司倘確有夜間施工 自必向二區工程處申報，且依約施工時既需拍照（結算時需 檢附施工前、中、後之照片），山鈺公司豈有不告知員工需 開啟相機之閃光燈拍照之理？是證人蔣○○、張○○之證詞 尚不足以證明山鈺公司確有日夜趕工之事實。
⑸山鈺公司起訴時，自行計算之結算總工程款為4427萬5236元 ，減去二區工程處已給付之估驗款637萬6632元，而請求二 區工程處給付3789萬8604元本息（計算式：00000000－6376 632＝00000000）；其後於100年8月11日主張實際總工程款 為5606萬9789元，而請求5001萬1988元本息（計算式：0000 0000－0000000＝00000000）。系爭工程款究為4427萬5236 元（見台灣南投地方法院卷第1-3頁）抑或5606萬9789元（ 見台灣南投地方法院卷第92、93頁），二者相差達1179萬45 53元，山鈺公司實做金額多寡本應知之甚詳，其前後差距竟 如此之巨，顯見其施工日誌之計載並非實在。至於監工日報 應由二區工程處員工胡○○製作，然胡○○係請山鈺公司製 作監工日報後核章，事後胡○○發現監造流程有誤，而更改 監造日報表，此業經證人胡○○證述明確（見本卷第5宗第8 、9頁）。
⑹查信義工務段於98年10月16日經現場勘查僅2部挖土機在施
作，即以電話傳真山鈺公司要求加派人員機具全力搶修，山 鈺公司當日之施工日誌竟登載12部挖土機施作，足見其數量 不實。又系爭工程為台21線與台18線之搶修工程，係因莫拉 克風災造成道路坍方與毀損而有施作之必要。依山鈺公司所 提出之「莫拉克風災前、中、後災害照片」第1、4、5、8、 11、13、15、20、21、23、26、27、28、31、32、33、35、 36、37、41、42、44、48、49、54、55、56、60、61、62、 98 -437頁觀之（見原審卷第2宗第275-341、379-437頁）， 台21線之道路寬度，至多僅能擺放一台挖土機或怪手，至於 施工現場之道路縱深亦僅能於挖土機或怪手之後方再擺設6 輪砂石車一至二台作為運送砂石之用，根本無其他空間可同 時以兩台怪手開挖之方式施作。再者，台21線全線道路狹窄 並蜿蜒，並無寬度可供多台砂石車同時回車，是以，揆諸現 場之照片，至多僅可擺放一至二台之砂石車等候載運挖方後 之土石。又台18線之部分，觀諸上開照片第64、68、71、73 、74、75、77、78、80、81、83、88、91-97頁（見原審卷 第2宗第343-37 7頁），亦與台21線相同，除少數部分可同 時擺設2台挖土機或怪手同時開挖外，該道路之深度與寬道 根本無法以一般10輪砂石車作為載運土方之運輸工具，僅能 以較小型6輪之砂石車一至二台載運土方，方可施作。則一 台怪手若於平坦且土質鬆軟無大型石塊之工地施作一天10小 時且不眠不休，大致上可挖400、500立方公尺；U12型之砂 石車可載運7立方公尺。而系爭工程之工地，皆為高地落差 極大之陡坡，及系爭坍方並非單純僅有沙土或石塊，而係沙 石中又夾雜大塊自山上崩落之石塊。系爭工程中一台怪手可 挖掘之沙土與大型石塊，至多每日僅可達300立方公尺。另 系爭施工日誌之記載扣除98年11月17日－98年12月15日與98 年12月19-31日皆無施作紀錄外：98年10月3-9日均以7000挖 土機12台及卡車12、13輛施作。而該12台挖土機在無法同時 施作之情形下，每日竟然可挖方12000至26000立方公尺之砂 石（見本院卷第2宗第76-89頁）。再者，該施工日誌於98年 12月16日記載：剩餘土石方近運利用，運距15-30KM以下： 6500、機械挖土石方：400、機械挖軟岩：4000、機械乾砌 卵石：1200、瀝青透層：500、挖土機：6、卡車：4；98年 12月17日剩餘土石方近運利用，運距15-30KM以下：7200、 機械挖軟岩：4000、機械乾砌卵石：1600、瀝青透層：1500 、挖土機：4、卡車：4」（見本院卷第2宗第90-93頁），該 兩日運送超過15公里以上運距之剩餘土石方分別為6500、72 00立方公尺，然載運之6輪砂石車僅有4台。又系爭工程位於 山區且屬坍方道路搶修，砂石車行駛必不致於快速，再扣除
來回車程與裝運、卸載之時間後，每小時充其量至多僅能載 運4趟；以每日載運10小時，每車次可載運7立方公尺土方， 每車一天僅能載運40車次共280立方公尺，4輛車共計1120立 方公尺，然上開施工日誌竟然記載4輛車一日可載運7200立 方公尺至15-30公里遠之地方卸載，顯無足採。再者，山鈺 公司所提出之施工日報施工數量均記載整數，如「機械挖除 坍土方（0.8m3以下）」98年9月19日記載完成數量：2000、 98年9月20日記載完成數量：1000、98年9月21日記載完成數 量：1000及「機械挖除坍土石方（0.8m3以上）」98年9月19 日記載完成數量：200、98年9月20日記載完成數量：100、9 8年9月21日記載完成數量：100（見本院卷第1宗第49-54頁 ）；其餘98年9月16、17日98年9月22日至98年12月31日止， 均同此情形（見本院卷第1宗第43-53、55-255頁），均為整 數且無零頭；縱使山鈺公司去除小數點後，數量亦不可能剛 好為100、1000、2000，顯然山鈺公司之施工日報所載數量 並不實在。而依山鈺公司民事答辯㈤狀所載，系爭工程有挖 土機200型7部、300型4部、大型裝載機（450型）2部、清溝 機（45型）4部、20噸卡車17部（見本院卷第4宗第32頁）； 及98年9月16日至98年12月31日施工日誌所記載施工機具及 施工項目，並以各施工機具每小時最大施工能量計：200型 挖土機工作1小時計約為40.3 M3、300型挖土機工作1小時計 約為70.6M3、20噸卡車於「剩餘土石方近運利用，運距0-15 ㎞以下」工作運輸1小時計約為21立方公尺（M3）、20噸卡 車於「剩餘土石方近運利用，運距15-30㎞」工作運輸1小時 計約為8立方公尺（M3）；每日工作10小時計算（參照行政 院公共工程委員會工程技術鑑定委員會104年7月16日之鑑定 書，見本院卷第3宗第120-128頁），施工日誌每日清運數量 ，例如98年10月14日執行『剩餘土石方近運利用，運距0-15 ㎞以下』工作項目，登載數量達4000M3，98年12月16日及98 年12月17日執行『剩餘土石方近運利用，運距15㎞-30㎞』 工作項目，登載數量達6500M3、7200M3，均與前述推估之12 輛砂石車每日運量有相當落差，顯不合理；況98年12月16日 及98年12月17日施工日誌之砂石車數僅登載為4輛，且部分 挖土機或砂石車可能配置於路基缺口及便橋便道設置搶修工 作中「機械挖土石方」、「機械挖軟岩」及「回填滾壓（利 用土方）」等非坍方清運之工作面，工作日誌所載顯不足採 信。二區工程處於派員辦理結算驗收時，驗收人員認數量不 符而未完成驗收結算，其工務段所製作之原檢查表所載數量 自已不得作為山鈺公司實做數量之依據。
⑺依山鈺公司民事答辯㈤狀，主張系爭工程有挖土機200型7部
、300型4部、大型裝載機（450型）2部、清溝機（45型）4 部、20噸卡車17部（見本院卷第4宗第32頁）及98年9月16日 至98年12月31日施工日誌所記載施工機具及施工項目，並以 各施工機具每小時最大施工能量計：200型挖土機工作1小時 計約為40.3立方公尺、300型挖土機工作1小時計約為70.6立 方公尺、20噸卡車於「剩餘土石方近運利用，運距0-15公里 下」工作運輸1小時計約為21立方公尺、20噸卡車於「剩餘 土石方近運利用，運距15-30公里工作運輸1小時計約為8立 方公尺等為計算基準（無夜間施工、每日工時以10小時計） ，計算該期間完成之工程項目數量（見本院卷第5宗第115-1 27頁），並據此山鈺公司合計完成工程之數量及金額，計為 3320萬0539元（見本院卷第5宗第128頁），此核實計算山鈺 公司完成工程之數量及金額，應屬可採。因此，二區工程處 辯稱施工數量如搶修工程⑵表所示（見本院卷第5宗第128頁 ），金額共3320萬0539元，應可採信。 ⑻綜上，系爭工程之數量，既未經二區工程處驗收結算；而山 鈺公司所舉之證據並不足以證明其實做數量為4427萬5236元 抑或5606萬9789元；則依山鈺公司民事答辯㈤狀所載，及98 年9月16日至98年12月31日施工日誌所記載施工機具及施工 項目，並以各施工機具每小時最大施工能量計，山鈺公司之 施工數量、金額如上開說明，山鈺公司之總工程款共3320萬 0539元。扣除二區工程處已估驗、支付之第一、二期估驗款 605萬7801元（464萬1152元、141萬6649元）；另於102年7 月給付983萬6664元（見本院卷第1宗第262頁）。共計給付1 589萬4465元，二區工程處尚應給付山鈺公司1730萬6074元 （00000000－00000000＝00000000）。又山鈺公司於99年8 月4日以山鈺營工字第099008004號函，檢附向行政院公共工 程委員會申請調解之申請書，送達二區工程處，此具請求之 效力。而調解不成後，山鈺公司即提起本件訴訟，二區工程 處應給付自該調解申請書繕本送達之翌日（即99年8月6日， 見本院卷第6宗第59頁）起至清償日止，按年息百分之5計算 之法定遲延利息。
⑼綜上所述，山鈺公司依系爭承攬契約之法律關係，於原審請 求二區工程處給付1730萬6074元及自100年5月24日起至清償 日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許。逾範圍此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開 應准許部分，兩造分別陳明願供擔保准、免假執行，核無不 合；至於山鈺公司請求不應准許部分，其假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為二區工 程處敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。二區工程
處上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。至於上開應准許部分，原審判命二區工程處給付，並 為假執行之宣告，核無違誤，二區工程處上訴意旨，就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。山鈺公司擴張自99年8月6日起至100年5月23日 止，按法定利率計算本金1730萬6074元（即原判決所命給付 本金）之利息請求部分，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件二區工程處之上訴為一部有理由、一部無理 由；山鈺公司之擴張請求為有理由，依民事訴訟法第450條 、第449條第項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
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