臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上易字第21號
上 訴 人
即 被 告 彭守民
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度原易字第66號中華民國106年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第929號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、彭守民前因搶奪案件，經臺灣新竹地方法院以 102年度原訴 字第3號判決各判處有期徒刑10月（共2罪）確定；又因施用 第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以 102年度審原易字 第33號判決判處有期徒刑8月確定；上揭3罪嗣經裁定應執行 有期徒刑 1年11月確定，於民國103年8月13日假釋（其後在 監執行拘役50日，至103年10月1日出監，原判決誤認假釋期 間始日為103年10月1日），本應至104年2月20日假釋期間始 行屆滿；惟其又於假釋期間另犯酒後駕車之公共危險案件， 經臺灣新竹地方法院以 103年度原竹東交簡字第71號判決判 處有期徒刑3月，前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑4月 19日再與前揭所處有期徒刑3月之刑期接續執行，於105年 6 月7日在監服刑期滿執行完畢。
二、而彭守民又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼 續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣因無繼續戒治之必要，於90年2月1日停止戒治處分出 所，所餘戒治期間付保護管束，嗣於90年 5月26日，因保護 管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第 116號為不起訴 處分確定。於強制戒治執行完畢後 5年內之92年間，又因施 用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第96號判 決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算 1日確 定。詎彭守民並未戒絕毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意 ，於106年1月19日凌晨 2時15分許為警採尿前2、3日某時， 在新竹縣某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻 璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲 基安非他命 1次。嗣於106年1月19日（原判決誤載為18日） 凌晨 2時14分許，彭守民因其他友人吸食毒品案件，前往臺 中市政府警察局第六分局偵查隊辦公室接受員警詢問時，同 意為警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始為警查
悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面及證據能力取捨之意見：
一、本件上訴人即被告彭守民（下稱被告）之住所地及犯罪行為 地、結果地固均在新竹縣境內，非屬原審法院管轄區域內， 惟檢察官於106年3月20日提起公訴，並經原審法院於106年4 月24日繫屬受理時，被告因另案強盜案件，經原審法院法官 裁定羈押後，自106年1月19日起在法務部矯正署臺中看守所 羈押迄今，是本件檢察官起訴時之被告所在地，係在原審法 院管轄區域內，就被告所涉施用第二級毒品案件，自有管轄 權，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴 訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護 人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足 以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟 並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時
之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆 諸上開規定，應具有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條 第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下 所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性， 公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明 有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐 行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時自白不 諱（詳參偵查卷第43頁反面，原審卷第30頁反面，本院卷第 50頁反面；另被告於警詢時雖供稱有施用甲基安非他命，惟 其所述施用時間係 103年間，施用地點為新北市三峽區住處 ，均與本案犯罪情節有別），且其於106年1月19日經警採集 尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府 警察局第六分局偵辦毒品案件檢體對照表、勘察採證同意書 、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號 ：00000000號）各 1紙附卷可稽（詳參偵查卷第29至32頁） ，足徵被告前揭自白確與事實相符，洵堪採信。二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯
」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑 事庭會議決議、最高法院99年度台非字第49號、99年度台非 字第128 號刑事判決參照）。本案被告前因施用毒品案件， 經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經法院 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要， 於90年2月1日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束 ，嗣於90年 5月26日，因保護管束期滿未經撤銷，視為強制 戒治執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年 度戒毒偵字第 116號為不起訴處分確定。其於強制戒治執行 完畢後 5年內之92年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以93年度桃簡字第96號判決判處有期徒刑 6月，如易 科罰金，以銀元300元折算1日確定等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽。則被告前因施用毒品案件，經強制 戒治執行完畢並釋放後，曾於 5年內再度施用毒品並依法追 訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前強制戒治 執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再 犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒 品危害防制條例第10條之規定處罰。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定 之第二級毒品。核被告彭守民所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為供施用之目的而持有前揭第二級毒品甲基安非他命， 其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。
三、查被告前有如犯罪事實一所載之有期徒刑執行完畢情形，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其受徒刑之 執行完畢，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。四、按毒品危害防制條例第17條第 1項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關
係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先 後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。 如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自 無從據以減輕或免除其刑（最高法院 101年度台上字第6121 號刑事判決參照）。經查：被告於警詢時先係供稱：伊所施 用之第二級毒品甲基安非他命是向綽號「阿輝」之人購買， 但伊沒有「阿輝」之年籍資料及聯絡方式等語（詳參偵查卷 第28頁正面）；迨本案偵查時，被告又改稱：伊是以1000元 之代價跟員崠國中不同班之同學「林毅群」購買甲基安非他 命，「林毅群」之租屋處在竹東火車站後面等語（詳參偵查 卷第44頁正面）。綜觀被告於警詢及偵訊時所述之毒品來源 ，無論就供應毒品上手之姓名究竟為何、能否提供上手住處 或背景資訊等節，被告前後所述已嫌不一，尚難盡信屬實。 而被告於偵訊時所稱之「林毅群」，經檢察官以內政部戶役 政資訊連結系統查詢結果，全國目前名為「林毅群」之人皆 無與被告年籍相近者（詳參偵查卷第45頁），且被告前揭所 指之「阿輝」或「林毅群」等毒品來源，別無其他完整之個 人資料可供檢警追查，尚難僅憑被告所提供之綽號或姓名， 即足具體特定渠等之真實身分。本院為求慎重，更依職權向 檢察機關函詢毒品溯源追查情形，惟依臺灣臺中地方法院檢 察署106年7月24日中檢宏沛攝106毒偵929字第083132號函覆 內容，該署並未因被告於偵查中之供述，而查獲其他正犯或 共犯（詳參本院卷第42頁）。準此以言，具有偵查犯罪權限 之檢察機關或司法警察顯然無從依憑被告前揭至為簡略之供 述，因而查獲綽號「阿輝」、「林毅群」或其他正犯及共犯 ，被告自無依毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑之餘 地，附此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯施用第二級毒品之事證明確， 適用毒品危害防制條例第10條第 2項、刑法第11條前段、第 47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為 基礎（即評價犯罪行為惡性及所造成損害），參考其陳述、 前案紀錄與戶籍紀錄（即評價行為人之反社會性格與矯正可 能性，已認定構成累犯之部分則不再重複評價），審酌被告 因身染毒癮而施用毒品之犯罪動機及目的、前曾因施用毒品 經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案之罪
，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助 毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其自述為國中畢業之智 識程度、另案羈押前從事搭建輕鋼架之工作，每月收入約新 臺幣3、4萬元、另案羈押前與兄長同住，不需扶養他人之家 庭生活狀況，暨斟酌被告犯罪後坦承犯行，表示悔悟，犯罪 後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑 5月，並諭知易科罰 金之折算標準。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證 據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨略以：被告於警詢中曾供出林義群為販售其毒 品來源之上手，請求從輕量刑。又被告施用毒品為屬個人行 為並未危及他人或社會安危，懇請賜予改過機會，從輕量刑 ，或以易服勞役代替刑罰，俾利被告自新。
三、惟查：被告於警詢及偵訊時，雖均提及供應毒品者之綽號或 姓名，惟經本院向檢察機關查詢結果，迄今仍未查獲其他共 犯或正犯，已如前述。被告主張其有供出毒品來源應予減輕 其刑云云，已屬無據，難認可採。又按刑罰之量定，屬法院 自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一 切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下 級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上 字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字 第2446號刑事判決參照）。原審既已注意適用刑法第57條之 規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越 法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形 ，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得遽指為違法。況 被告於106年5月8日原審審理時供稱：「檢察官求刑5個月我 可以接受」等語（詳參原審卷第31頁反面），足徵原判決所 處刑度亦屬被告所得接受之範圍，尚無被告所稱量刑過重情 事。而被告所稱吸毒係個人行為並無危害他人安全乙節，核 屬刑事立法政策之考量，並不足以作為個案減輕刑責之依憑 。至於被告請求准予易服社會勞動以代替服刑乙節，按執行 裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第457條第1 項前段定有明文。又受 6月以下有期徒刑之宣告，不符刑法 第41條第1項易科罰金之規定者，得依同條第2項折算規定， 易服社會勞動；惟因身心健康之關係，執行顯有困難者，或 易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用 之，刑法第41條第3項、第4項亦有明文。故檢察官就得易服
社會勞動之案件，自應依據具體個案之犯罪特性、情節及受 刑人個人特殊事由等因素，考量其易服社會勞動是否顯有執 行之困難、難收矯正之效或難以維持法秩序等情事，而准否 其易服社會勞動（最高法院105年度台抗字第160號刑事裁定 參照）。則原審雖判處被告有期徒刑 5月，並諭知易科罰金 之折算標準，惟是否准予易服社會勞動係執行檢察官之權限 ，究非職司審判之法院所得置喙。被告猶執上開情詞，提起 本件上訴請求准予勞動服務替代服刑之機會，顯係不諳刑事 訴訟法令規定，而對於非屬法院職權行使之事項有所請求， 本院自無從加以審酌。被告果真欲以易服社會勞動取代刑罰 執行，亦應待本案確定後，於檢察官指揮執行程序時，另行 向檢察官提出聲請，由檢察官指揮命令之處分為之，始符法 制。
四、綜上，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所為認 事用法或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為 無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日