臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第996號
上 訴 人
即 被 告 劉長金
選任辯護人 楊瓊雅律師
上 訴 人
即 被 告 秦漢平
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上 訴 人
即 被 告 吳安絜
選任辯護人 楊瓊雅律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第1313號中華民國106年3月14日第一審判決(起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9751號)，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○如附表二編號5所示部分，丙○○如附表二編號4、5所示及執行刑部分，均撤銷。
丁○○犯如附表二編號5所示之罪，處如附表二編號5所示之刑及沒收。
丙○○犯如附表二編號4、5所示之罪，各處如附表二編號4、5所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒月，沒收部分併執行之。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法 院以89年度重訴字第26號判決判處有期徒刑14年，再分別經 臺灣高等法院以90年度上訴字第1501號、最高法院以90年度 台上字第7532號判決上訴駁回而確定，經入監執行，於民國 99年1月15日因縮短刑期假釋出監，並於103年1月30日假釋 期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。丙○○前因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中 簡字第783號判決判處有期徒刑4月確定；復因竊盜案件，經 臺灣臺中地方法院以98年度易緝字第165號判決判處有期徒 刑8月，再經本院以98年度上易字第997號判決上訴駁回確定 ；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以 98年度訴緝字第163號判決各判處有期徒刑11月、5月，應執 行有期徒刑1年2月，再經本院以98年度上訴字第1321號判決 上訴駁回確定。上開案件經臺灣臺中地方法院以98年度聲字 第3834號裁定應執行有期徒刑2年確定(第1案)。其又因竊盜 案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2047號判決判處 有期徒刑8月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺
灣臺中地方法院以98年度訴字第2694號判決各判處有期徒刑 1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開案件經臺灣臺 中地方法院以98年度聲字第4937號裁定應執行有期徒刑1年 10月確定(第2案)。第1案、第2案經接續執行，於101年11月 23日因縮短刑期執行完畢出監。
(一)丁○○、丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟分別 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，丁○○於如附表 一編號1至5、丙○○於如附表一編號6所示之時間、地點， 以如附表一編號1至6所示之方式，販賣如附表一編號1至6所 示之第一級毒品海洛因予丙○○、賴通正等2人(販賣之行為 人、時間、地點、對象、方式、毒品數量、重量、價格均詳 如附表一編號1至6所示)。
(二)丙○○、甲○○均明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故 持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，丙○○於如附表一編號7、甲○○於如附表一編 號8至9所示之時間、地點，以附表一編號7至9所示之方式， 販賣如附表一編號7至9所示之第二級毒品甲基安非他命予李 錦杰、臺素玲、卜誠龍等3人(販賣之行為人、時間、地點、 對象、方式、毒品數量、重量、價格均詳如附表一編號7至9 所示)。
(三)丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得無故持有、轉讓，竟分別基於轉讓第 一級毒品海洛因之犯意，各於如附表二編號1至3所示之時間 、地點，以如附表二編號1至3所示之方式，無償轉讓如附表 二編號1至3所示之第一級毒品海洛因予甲○○、賴衍志等2 人(轉讓之行為人、時間、地點、對象、方式、毒品數量、 重量均詳如附表二編號1至3所示)。
(四)丙○○、丁○○均明知甲基安非他命經行政院衛生署(已改 制為衛生福利部)明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條 第1項第1款所規定之禁藥，不得擅自轉讓。丙○○竟基於單 獨轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號4所示之時間、地點， 以如附表二編號4所示之方式，無償轉讓如附表二編號4所示 之禁藥甲基安非他命予甲○○。丙○○另與丁○○基於轉讓 禁藥之犯意聯絡，於如附表二編號5所示之時間、地點，以 如附表二編號5所示之方式，共同無償轉讓如附表二編號5所 示之禁藥甲基安非他命予賴衍志(丙○○、丁○○轉讓之行 為人、時間、地點、對象、方式、毒品數量、重量均詳如附 表二編號4、5所示)。
二、嗣經警分別對丁○○所持用之門號0000000000號(登記名義 人：付愛玲)；丙○○持用之門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號；甲○○持用之門號 0000000000號行動電話實施通訊監察後，持臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣臺中地方法院核發之105 年聲搜字第41號搜索票，於105年1月7日22時35分左右，在 臺北市○○區○○路0段000號立體停車場前拘提丁○○到案 ，並自丁○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣 得如附表三編號1至3所示之第一級毒品海洛因4包、第二級 毒品甲基安非他命7包、夾鏈袋1包；復於同日23時30分左右 ，在臺北市○○區○○街00○0號3樓丁○○住處，扣得如附 表三編號4至5、7所示之塑膠夾鏈袋1包、電子磅秤1台、壓 模器1台；又於105年1月8日11時左右，在上開車輛內，扣得 如附表三編號8至10所示之ANYCALL廠牌行動電話、IPHONE廠 牌行動電話各1支、遠傳3G易付卡1張；再於105年1月8日11 時40分左右，在臺中市○○區○○路0000號丁○○住處，扣 得如附表三編號6、11至16所示之現金新臺幣(下同)20萬元 、Eliya廠牌、IPHONE廠牌、Ufit廠牌行動電話各1支、郵局 、國泰世華銀行、玉山銀行存摺各1本。另於105年1月11日 凌晨5時左右，在臺中市○○區○○路0段000號前拘提丙○ ○到案，並自丙○○褲子口袋內扣得如附表三編號17所示之 第二級毒品甲基安非他命1包，復於同日凌晨5時20分左右， 在臺中市○○區○○路0段000號8樓之5丙○○居處，扣得如 附表三編號17至34所示之第一級毒品海洛因2包、第二級毒 品甲基安非他命5小包、吸食器1個、夾鏈袋1包、電子磅秤1 台、藥鏟2支、行動電話8支、易付卡4張。復於105年1月11 日上午7時10分左右，在臺中市○區○○路00○0號慕戀商務 旅館520室查獲甲○○，並扣得如附表三編號35至44所示之 第二級毒品甲基安非他命2包、第二級毒品海洛因2包、藥鏟 2支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋1包、行動電話2支(含SIM卡 2張)、SIM卡3張、吸食器2組、化妝包1個等物。三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 由檢察官提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告(下稱被 告)丁○○、丙○○、甲○○及其等之辯護人於原審準備程 序時，均表示沒有意見，同意作為證據等語(見原審卷第73 頁)，復於本院準備程序及審判時均表示同意作為本案證據 使用等語(見本院卷第92頁、第110頁)，本院審酌上開傳聞 證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得 逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決 以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳 聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與 本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違 法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告丁○○、丙○○、甲○○等人於警詢、檢察官偵查、原 審及本院審判時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人 丙○○、賴衍志、甲○○等人於警詢及檢察官偵訊中證述， 證人賴通正、臺素玲、卜誠龍等人於警詢中證述之情節相符 ，並有臺灣臺中地方法院105年聲搜字第41號搜索票、104年 聲監字第3044、2004、3313、2487、3377號、104年聲監續 字第2112、2643、2903、3161號通訊監察書及電話附表、通 訊監察譯文、臺灣大哥大查詢明細、臺中市政府警察局霧峰 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索 同意書、同意搜索證明書、刑案現場照片6張、現場蒐證照 片8張、衛生福利部草屯療養院105年1月22日草療鑑字第 1050100209號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局105年3月 30日刑鑑字第1050020589號鑑定書、105年4月1日刑鑑字第 1050020590號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年 1月29日調科壹字第10523002670號鑑定書、105年3月4日調 科壹字第10523003620號鑑定書等在卷，及如附表三編號1至 6、17至22、23、37至40所示之物扣案可資佐證，足認被告 丁○○、丙○○、甲○○前揭任意性之自白與事實相符，堪 以採信。再參以被告丁○○於原審陳稱：其販賣毒品是賺取 價差等語(見原審卷第70頁背面)，於本院審判時供稱：其販
賣給丙○○之交易，每1錢海洛因可賺3000元之價差，其他 部分則賺到自己免費施用之利潤等語(見本院卷第119頁背面 )；被告丙○○於原審陳稱：其各次販賣毒品大概賺200至 300元之價差等語(見原審卷第71頁背面)，於本院審判時供 稱：其有賺到免費施用第一級毒品及第二級毒品之利潤等語 (見本院卷第119頁背面)；被告甲○○於原審陳稱：其各次 販賣毒品所得利益是自己施用毒品之量差等語(見原審卷第 72頁)，於本院審判時供稱：其賺到免費施用第二級毒品之 利潤等語(見本院卷第119頁背面)，堪認被告等3人於本案各 次販賣第一級毒品及第二級毒品時，確有從販賣毒品之交易 中獲取價差或量差而從中牟利之營利意圖無訛。綜上，本件 事證已臻明確，被告等3人上揭犯行均堪認定，應予依法論 科。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告丁○○、丙○○為如附表二編號4 、5所示之轉讓甲基安非他命犯行後，藥事法第83條第1項規 定業於104年12月2日經總統以總統華總一義字第 00000000000號令修正公布施行，並於104年12月4日生效。 修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」 修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金 。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑 度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項之 規定處斷。
(二)次按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥 品，前經行政院衛生署(嗣改制為衛生福利部)先後於69年12 月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款( 即現行藥事法第22條第1項第1款)禁藥管理，嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例( 即現行管制藥品管理條例)第2條第4款所定之「化學合成類 麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「 管制藥品」(即藥事法第11條之管制藥品)。嗣於87年5月20 日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第 二級毒品，但上開列入藥事法禁藥管理之公告並未廢止，是
甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布施行，同年4月23日生效(藥事 法第83條第1項規定雖嗣於104年12月2日修正公布施行，並 於同年月4日生效，惟本件經新舊法比較後，應適用修正前 之規定處斷，已如前述，故依此論述法律之適用)，相較於 毒品危害防制條例第8條第2項規定，修正前之藥事法第83條 第1項規定為後法；再按修正前藥事法第83條第1項規定之轉 讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下 罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。又毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上 ，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重 後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因修正前藥 事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用修正前 藥事法第83條第1項之規定處斷。本件被告丁○○、丙○○ 於如附表二編號4、5所示所轉讓甲基安非他命之數量，分別 為1公克、3公克，顯未達淨重10公克以上，且證人甲○○、 賴衍志均非未成年人，有其等之年籍資料在卷可稽，參照上 開說明，自應適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 論處。
四、核被告丁○○於如附表一編號1至5所示，被告丙○○於如附 表一編號6所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告丙○○於如附表一編號7所示 ，被告甲○○於如附表一編號8、9所示之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丁○○ 於如附表二編號1至3所示之所為，均係毒品危害防制條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告丁○○於如附表二編號 5所示，被告丙○○於如附表二編號4、5所示之所為，均係 犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告丁○○各 次為販賣、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命 ；被告丙○○各次為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒 品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命；被告甲○○各次 為販賣第二級毒品甲基安非他命；而非法持有海洛因(被告 丁○○持有第一級毒品純質淨重10公克以上)、甲基安非他 命(被告丁○○、丙○○持有第二級毒品純質淨重20公克以
上)之低度行為，各為其販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命 之高度行為所吸收，均不另論罪。又查被告丙○○於如附表 二編號5所示之犯行，係代被告丁○○聯絡證人賴衍志並交 付禁藥甲基安非他命予證人賴衍志，其所為已屬轉讓禁藥罪 之構成要件行為，縱被告丙○○僅係以幫助被告丁○○犯罪 之意思而為之，其就此部分仍應論以共同正犯，是被告丙○ ○、丁○○就如附表二編號5所示之犯行，具有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯，公訴意旨認被告丙○○此部分僅構 成幫助犯，容有誤會，而因其行為態樣僅有正犯、從犯之分 ，自無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條(參最高 法院101年度台上字第3805號判決)。再被告丁○○所犯上開 9罪；被告丙○○所犯上開4罪；被告甲○○所犯上開2罪， 其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之 決意，而係出於各別之犯意，應均予分論併罰。五、刑之加減：
(一)查被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北 地方法院以89年度重訴字第26號判決判處有期徒刑14年，再 分別經臺灣高等法院以90年度上訴字第1501號、最高法院以 90年度台上字第7532號判決上訴駁回而確定，經入監執行， 於民國99年1月15日因縮短刑期假釋出監，並於103年1月30 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。被告丙 ○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院 以97年度中簡字第783號判決判處有期徒刑4月確定；復因竊 盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易緝字第165號判決 判處有期徒刑8月，再經本院以98年度上易字第997號判決上 訴駁回確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中 地方法院以98年度訴緝字第163號判決各判處有期徒刑11月 、5月，應執行有期徒刑1年2月，再經本院以98年度上訴字 第1321號判決上訴駁回確定。上開案件經臺灣臺中地方法院 以98年度聲字第3834號裁定應執行有期徒刑2年確定(第1案) 。其又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第 2047號判決判處有期徒刑8月確定；復因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2694號判決 各判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，上 開案件經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第4937號裁定應執 行有期徒刑1年10月確定(第2案)。第1案、第2案經接續執行 ，於101年11月23日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表2份在卷可參，其等於有期徒刑執行完 畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第一、 二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等罪，均為累犯，除
販賣第一、二級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法 第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，就其餘部分均 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)被告丁○○就其於如附表一編號1至5、附表二編號1至3所示 之販賣、轉讓第一級毒品等犯行；被告丙○○就其於如附表 一編號6至7所示之販賣第二級毒品等犯行；被告甲○○於如 附表一編號8至9所示之販賣第二級毒品等犯行，業已於偵查 及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並除法定刑為死刑、無期徒刑部分外， 依法先加重後減輕之。至被告丁○○、丙○○於如附表二編 號4、5所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，因修正前藥事法 第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用修正前藥事法第83 條第1項規定論處罪刑，縱被告丁○○、丙○○2人於偵查及 審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地(最高法院 104年度第11次刑事庭會議決議參照)。
(三)又查被告甲○○就如附表一編號8、9所示之販賣第二級毒品 犯行，於警詢時因供出其毒品來源係案外人邱俊源，案外人 邱俊源因而為檢警查獲，且其於104年12月23日、104年12月 25日、104年12月27日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告 甲○○之犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106 年度偵緝字第53號提起公訴等情，有臺中市政府警察局霧峰 分局106年1月3日中市警霧分偵字第1050060565號函暨檢附 之職務報告、案外人邱俊源之臺灣高等法院被告前案紀錄表 、臺灣臺中地方法院檢察署106年1月25日中檢宏竹105蒞 11633字第010059號函及檢附之106年度偵緝字第53號起訴書 存卷可查(見原審卷第101至102頁、第121至122頁、第219至 221頁)，是被告甲○○上開所犯之販賣第二級毒品犯行，均 應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依 刑法第70條之規定遞予減輕其刑。再按毒品危害防制條例第 17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其 具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人 的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之 (最高法院103年4月1日第6次刑事庭會議決議、106年度台上 字第1259號判決可資參照)。查本件並未因被告丁○○之供 述而查獲其毒品上手；被告丙○○雖曾稱其所販賣之毒品來 源係案外人廖來、汪國全等人，並經臺中市政府警察局霧峰
分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦，有臺中市政 府警察局霧峰分局106年1月3日中市警霧分偵字第 1050060565號函暨檢附之職務報告在卷可查(見原審卷第101 至102頁)，然經檢察官偵查結果，因查無案外人廖來、汪國 全等人販賣毒品予被告丙○○之具體事證，經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官以105年度偵字第8906、9751號為不起訴 處分在案，有臺灣臺中地方法院檢察署106年1月25日中檢宏 竹105蒞11633字第010059號函及檢附之105年度偵字第8906 、9751號不起訴處分書在卷可查(見原審卷第219頁、第222 至225頁)。是以，被告丁○○、丙○○2人均未供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
(四)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度台 上字第1781號判例參照)。又同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集 團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與 小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實 屬有異。本件被告丁○○所為如附表一編號1至5所示之販賣 海洛因犯行部分，其販賣之對象僅有證人丙○○1人，各次 所販賣之數量均為1包重量3.5公克至7公克不等之海洛因， 各次販賣之所得分別為1萬9千元至4萬元不等，獲利有限； 被告丙○○所為如附表一編號6所示之販賣海洛因犯行則僅 有1次，價金為4千元，其2人販賣海洛因之對象、數量及獲 取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社 會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒 品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其等情節而論，被 告2人既非販賣毒品之大盤或中盤商，其等販賣第一級毒品 之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。雖被告2人已有前 述毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕規定之適用，惟 若逕以判處被告經減刑後最低之刑度即有期徒刑15年以上， 猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告2人所犯如 附表一編號1至6所示之販賣第一級毒品罪部分，爰均再依刑 法第59條之規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞予減輕 其刑。另被告丙○○、甲○○2人上揭所犯販賣甲基安非他 命之犯行部分，被告丙○○經依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月；被 告甲○○再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞予減
輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑1年2月，是衡諸其2 人本案所為此部分販賣毒品之情節，均與依上開規定減輕後 之刑度相稱，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以 減刑後之最低刑度仍嫌過重之情事，故就被告丙○○、甲○ ○販賣第二級毒品部分，並無再依刑法第59條規定酌量減輕 之必要。
六、原審就販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品 部分，以被告丁○○、丙○○、甲○○等3人之犯罪均事證 明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8 條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項 、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告丁○○、丙○○ 、甲○○明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜 絕該等犯罪之禁令，而各為上揭販賣或轉讓毒品之犯行，致 取得毒品之人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心 健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度 之危害，所為誠值非難。且就販賣毒品部分並考量各該被告 販賣之數量、金額、獲利等情節，兼衡被告3人均坦承犯行 之態度，及被告丁○○自陳其為高中畢業，前從事殯葬業、 月收入約7至8萬元、家庭經濟狀況小康；被告丙○○自陳其 國中肄業，前擔任水電工、月收入2萬元以上，家庭經濟狀 況勉持；被告甲○○自陳其高職畢業，前從事美髮業，為中 低收入戶，其成長背景及婚姻情況等一切情狀，分別量處如 附表一編號1至9、附表二編號1至3所示之刑。並就被告丁○ ○所犯如附表一編號1至5及如附表二編號1至3所示之販賣、 轉讓第一級毒品罪，就被告丙○○所犯如附表一編號6、7 所示之販賣第一、二級毒品罪，就被告甲○○所犯如附表一 編號8、9所示之販賣第二級毒品罪，分別定其應執行之刑， 又就沒收部分敘明其沒收之理由(詳後述)，經核其此部分之 認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事 。被告丁○○提起上訴，以原審之量刑及執行刑均過重等語 ；被告丙○○、甲○○提起上訴，以其等2人販賣第二級毒 品部分應有刑法第59條之適用等語，均請求本院從輕量刑， 經核其等3人此部分之上訴均無理由，應予駁回。七、原審以被告丙○○如附表二編號4、5、丁○○如附表二編號 5所示違反藥事法部分之犯行事證明確，予以論科，固非無 見。惟被告丙○○、丁○○此部分行為後，藥事法業經修正 ，原審漏未為新舊法之比較，逕予適用並非較有利於被告之 新法，自有未當。被告丙○○、丁○○2人上訴請求本院從 輕量刑部分，固無可採，然原判決此部分既有上揭瑕疵可指 ，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。且原審
就被告丙○○該部分所定之應執行刑，亦因此部分撤銷而失 所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告丁○○、丙○○均明知甲 基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕禁藥犯罪之禁令 ，猶非法無償轉讓甲基安非他命予他人施用，助長濫用禁藥 成癮之惡習，戕害他人身心健康；惟被告2人所轉讓甲基安 非他命之數量不多，被告丙○○轉讓對象僅2人(被告丁○○ 轉讓對象僅1人)，情節非重，並衡酌其等犯罪之動機、目的 、手段、犯後態度、教育智識程度及其生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告丙○○部分 定其應執行之刑。
八、沒收部分
(一)相關法律之修正：
(1)查被告丁○○、丙○○、甲○○等人行為後，刑法關於沒收 之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起 施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂： 「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質 ，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法 律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。
(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。 (3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日 )失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較 刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需 要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1
項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒 收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19 條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』， 均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大 沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複 規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。 (4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪 行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得 犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不 限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪 「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並 於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追 徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考
量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38 條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之 沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 」，得不宣告或酌減之。
(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣 告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)扣案如附表三編號2所示之海洛因，為被告丁○○最後1次轉 讓第一級毒品(即附表二編號3)後所剩餘；如附表三編號17 、18所示之甲基安非他命、海洛因，為被告丙○○販賣第二 級毒品(即附表一編號7)、販賣第一級毒品(即附表一編號6)