臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第879號
106年度上訴字第903號
上 訴 人
即 被 告 詹勝杰
選任辯護人 郭承泰律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院105年度訴字第1114號、106年度訴字第268號，中華民
國106年4月13日第一審判決（起訴、追加起訴及移送併辦案號：
臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第10532號、106年度偵字
第699號、第1804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹勝杰知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之各別犯意，於如附表各編號所示之時間、地點，以如附 表各編號所示之方式，分別販賣如附表各編號所示之毒品予 附表各編號所示之販賣對象（各次販賣對象、交易時間、地 點、販賣方式及收取毒品價金情形等項，詳如附表各編號所 示）。
二、詹勝杰知悉海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有、施用，因廖慶吉欠缺購買毒品海洛因之管 道，詹勝杰竟基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意， 於民國（下同）105年2月21日晚上9時43分許，經廖慶吉以 其持用之門號0000000000號行動電話，撥打給詹勝杰所有之 門號0000000000號行動電話通話後，雙方在彰化縣竹塘鄉中 興街上之全聯福利中心超市見面，由廖慶吉交付新臺幣（下 同）3,000元給詹勝杰，委由詹勝杰代其購買海洛因後，詹 勝杰旋持該現金向某真實姓名、年籍不詳之成年男子購得海 洛因1包後再返回上開超市，並將該包海洛因交付予廖慶吉 ，詹勝杰即以此方式幫助廖慶吉施用第一級毒品海洛因（即 追加起訴犯罪事實）。
三、詹勝杰知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、施用，因其友人邱聖安欠缺購買甲 基安非他命之管道，竟基於幫助他人施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於105年4月13日上午8時57分、上午11時49 分、下午5時53分、下午7時47分、下午8時1分、下午8時6分 、下午8時13分、下午8時22分，經邱聖安以其持用之門號 0000000000號行動電話與詹勝杰所有之門號0000000000號行 動電話通話後，雙方在詹勝杰位於彰化縣○○鄉○○街00巷
00號之住處前見面，邱聖安先交付1,000元給詹勝杰，委由 詹勝杰代其購買甲基安非他命後，詹勝杰旋持邱聖安所出資 之1,000元及其自行出資之不詳現金合資後，由其出面向某 真實姓名、年籍不詳之成年男子購買毒品甲基安非他命，過 程中並於下午8時49分、下午8時57分、下午9時16分許以上 述電話保持聯繫，待詹勝杰購得甲基安非他命後，邱聖安返 回上開詹勝杰住家附近，由詹勝杰將剛才購得甲基安非他命 ，分出價值1,000元部分交給邱聖安，詹勝杰即以此方式幫 助邱聖安施用第二級毒品甲基安非他命（即起訴書附表編號 ㈠犯罪事實）。
四、嗣經檢察官依法向臺灣彰化地方法院聲請對詹勝杰所有之門 號0000000000號行動電話及廖慶吉所持用之門號0000000000 號行動電話實施通訊監察，並經警持臺灣彰化地方法院所核 發之搜索票至詹勝杰上開住處執行搜索，扣得上開門號0000 000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），而循線查悉 上情。
五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局芳苑 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查本件證人邱聖安、施建利、歐志忠、洪長洲及廖慶吉等人 於警詢所為之言詞陳述，屬上訴人即被告詹勝杰（下稱被告 ）以外之人於審判外所為之言詞陳述，均屬傳聞證據，被告 辯護人表示無證據能力（見本院卷第60頁），經核此部分陳 述均無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項 規定，是證人邱聖安、施建利、歐志忠、洪長洲及廖慶吉等 人於警詢時所為之陳述認均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯
有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查本案證 人邱聖安、施建利、歐志忠、洪長洲及廖慶吉等人於檢察官 偵查時既經具結作證，被告詹勝杰及其辯護人均未指摘檢察 官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無 顯不可信之情況，並均經本院於審判期日，將其等供述證據 提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會， 而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自均 具有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。本案檢察官對於門號0000000000號、門號0000000000號行 動電話實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院（下稱原審法 院）核准在案（見原審105年度訴字第1114號卷〈下稱原審 卷〉第62至65頁正面、106年度偵字第699號卷第42至43頁） ，係依法所為之通訊監察，並審酌電話監聽侵害被告權益之 種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生 之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護 ，堪認本案電話之通訊監察合於比例原則，應具有證據能力 。又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬 於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以 確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載 是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實 性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於 審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證 據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨 可參）。查本案當事人及辯護人於本院審理時，對於本院以 下採為判決基礎之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即
對該等通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院於審判期日踐 行提示該等通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，踐行調 查證據程序並為辯論，是揆諸前揭說明，此部分通訊監察譯 文自均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案當 事人及辯護人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述 （含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或 聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。五、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力 。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一、二部分：
上揭犯罪事實業據被告分別於偵查、原審及本院行準備程序 、審理時均坦白承認在卷（見105年度他字第1689號卷〈下 稱他字卷〉第147頁正反面、151頁反面、105年度聲羈字第2 12號卷第3頁反面、106年度偵字第699號卷第59頁反面、原 審卷第121頁反面至124頁正面、226頁反面至227頁反面、原
審106年度訴字第268號卷第16頁、本院卷第59頁反面、第81 頁正反面），核與證人施建利、歐志忠、洪長洲、廖慶吉等 人於偵查中所證述之情節相符（見他字卷第38頁反面、77頁 反面至78頁正面、99頁反面、106年度偵字第699號卷第58頁 反面至59頁正面），且經核與門號0000000000號、門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文內容相符一致，此有上開 門號之行動電話通訊監察譯文在卷可按（見原審卷第70頁正 面至71頁反面、73頁反面至74頁反面、75頁反面至76頁正面 、77頁反面、151頁正面至162頁反面、106年偵字第699號卷 第7頁正面）。此外，並有路口監視器錄影畫面擷取照片5張 、7-11便利商店監視器錄影畫面擷取照片11張、車號查詢機 車車籍資料、現場照片3張（見原審卷第93、94至99、99 至 100、104頁、106年度偵字第699號卷第40頁正面）等證據附 卷可稽。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴， 苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又 販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬 或利益亦屬之（最高法院100年度台上字第3604號判決意旨 參照）。查被告販賣毒品甲基安非他命給施建利、歐志忠、 洪長洲等人，可從中獲得免費供己施用毒品之利益，業據被 告自承在卷（見原審卷第122頁正面、123頁反面至124頁正 面），是其確係基於營利之意圖而為上開販賣毒品甲基安非 他命之犯行無疑。
三、犯罪事實欄三部分：
訊據被告對幫助邱聖安施用甲基安非他命部分，坦白承認（ 本院卷第60頁、第81頁背面）。被告曾於原審辯稱：本來當 天我和邱聖安見面是要一起合資跟藥頭買毒品，但藥頭沒有 來，就沒有買了；那天邱聖安他太太急著要叫他回家，邱聖 安就急著要回去，我沒跟邱聖安交易云云（見原審卷第226 頁正反面）。惟查：
1.證人邱聖安於偵查中具結證述：0000000000是我的電話， 105年4月13日8點57分那通通話，是詹勝杰跟我說他現在拿
得到的甲基安非他命品質非常好，一直要我多拿—點，我本 來答應拿3,000元，但最後過去找他時還是只有買1,000元， 交易地點是在他家（見他字卷第131頁反面）；於原審審理 時到庭具結證稱：我和被告在同一村莊，我們從小就認識。 我曾經和被告一起湊錢去買毒品。105年4月13日通聯譯文內 容，是我拿1,000元給被告，被告去拿毒品。我記得被告有 在等一個人，但那個人我不認識。我錢拿給被告後，等了一 下子，被告就拿毒品給我，被告去向誰拿毒品我不清楚等語 （見原審卷第214頁正反面）。並有路口監視器錄影畫面擷 取照片2張、車號查詢汽車車籍資料1紙（見原審卷第87、10 3頁）附卷可稽。
2.復觀諸證人邱聖安於105年4月13日以其持用之門號00000000 00號行動電話陸續與被告所用之門號0000000000號行動電話 通話之通訊監察譯文內容如下（見原審卷第151頁正面至152 頁正面）：
(1)105年4月13日上午8時57分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A（被告，下均同）：喂。B（邱聖安，下均同）：『大仔 』。A：嗯。B：你忙完了嗎？A：不是啦，你那個都一點點 ，很麻煩，我很難處理。B：喔，了解，了解。A：你假如說 多拿一點，因為現在那個都漲價，它這種東西好的，都漲價 了，我看你拿的都一點點，要怎麼，他那個東西算是『讚』 的。B：嗯。A：算『讚』的。B：嗯。A：你要1,000元，很 難。B：我了解。A：你多拿一點，我較好處理。B：這樣等 一下才處理。A：好啦喔。B：好。A：是啦，這樣我比較好 處理，現在那東西級數較高，你聽的懂我的意思嗎？B：好 。A：好啦。B：好。A：好。」
(2)105年4月13日上午11時49分許（邱聖安撥打電話給被告）「 A ：嗯。B：喂，『大仔』你在睡覺嗎？A：嗯，你講。B： 我等一下過去找你，用3啦。A：要晚一點喔。B：要幾點？A ：我晚上才會回來。B：好好。A：我晚上才會回來。B：好 好。」
(3)105年4月13日下午5時53分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：我在外面，等一下才會回去。B：好『大仔』抱歉，好 好好。」
(4)105年4月13日下午7時47分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：我等一下打給你，我等一下打給你。B：好，『大仔』 抱歉。」。監視錄影器於105年4月13日19時59分39秒，拍到 證人邱聖安名下8H-4235號自小客車，由二林鎮竹田路5號前 ，往竹塘鄉竹鹿路，往東方向行駛，拍到後車牌（見原審卷 第87頁監視錄影照片）。
(5)105年4月13日下午8時1分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：到了，我回到家了。B：阿我過去你家找你喔。A：不 必，我家有人。B：要不然外面。A：好啦，你去附近，不要 在那裡。B：好。A：不要擠那麼，不要在我家啦。B：我在 宮耶。A：在廟，好啦。B：你家外面那間宮喔。」 (6)105年4月13日下午8時6分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：喂，我在路上了。B：我在你家外面這一間『宮』有沒 有。A：好，我知道，我要到了，我在路上了。B：好抱歉『 大仔』。A：好。」
(7)105年4月13日下午8時13分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：到了，再30秒。B：好，『大仔』抱歉、抱歉。」 (8)105年4月13日下午8時22分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：『寬』阿。B：嗯。A：等一下我1分鐘馬上過去。B： 很多人一直看我。A：沒關係啦，這樣喔。B：是阿。A：你 等一下我過去，還是你來我家，遶過來，沒關係。B：這很 多人一直看我。A：好啦，遶過來我家，沒關係。B：好。」 ，路口監視錄影器於105年4月13日之20時26分33秒，拍到 證人邱聖安名下8H-4235號自小客車，由竹塘鄉竹林路一段 與竹鹿路口；沿竹鹿路往西行駛，拍到後車牌（見原審卷第 87頁下方監視錄影照片），此拍攝地點已經很接近被告住家 。
(9)105年4月13日下午8時49分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：喂。B：『大仔』到了嗎？A：還沒，9點那裡，現在剩 10分鐘，9點才過來。B：好好，『大仔』抱歉、抱歉。A： 不會。B：你不要想太多喔，大仔。A：不會啦，你是趕要上 台北嗎？B：是啦。A：好啦。B：我太太一直打。A：是喔。 B：是啦。A：我催他一下。B：9點過去剛好嗎？A：是的， 我催他一下。B：好。」
(10)105年4月13日下午8時57分許（邱聖安撥打電話給被告）「A ：我打，說他在路上了。B：喔抱歉『大仔』，我想說你叫 我9點到，我在你家外面。A：我打給他，他說在路上了，也 是在趕。B：好好，我在你家外面等。A：我也想趕快處裡， 讓你們一直催，對不對。B：對啦，『大仔』抱歉。A：不是 啦，你打給我，我也有打給他，他說在路上了，也是他來我 才有辦法。B：我在你家外面等。A：好。B：好，我在你家 外面等。」
(11)105年4月13日下午9時16分許（邱聖安撥打電話給被告） 「A：我家，要不然來我家坐啦。B：阿。A：來我家坐啦。 B：阿到了嗎？A：阿。B：你朋友還沒到喔。A：我就在家等 他，他到我就趕快打給你了，我需要這樣嗎？B：阿要不然
我去你家坐。A：嘿啦，你來我家坐，他到我就打給你了， 你哪需要一直打。B：好好。A：我一直打，也在催。」。 3.依上開通訊監察譯文內容可知，證人邱聖安因有毒品甲基安 非他命之需求，陸續於105年4月13日上午8時57分、上午11 時49分、下午5時53分、下午7時47分、下午8時1分、下午8 時6分、下午8時13分、下午8時22分、下午8時49分、下午8 時57分、下午9時16分許，撥打電話給被告，想透過被告取 得毒品甲基安非他命，而被告則向邱聖安表示因其藥頭所提 供的毒品甲基安非他命品質佳，難以少額購買，希望邱聖安 不要少額購買；經邱聖安陸續撥打電話向被告表示希望能取 得甲基安非他命，並前往約定地點後，被告未立即交付毒品 給邱聖安，反係向邱聖安表示因其友人還沒到，尚無法交付 毒品，其有催促該友人盡快趕到被告家，並邀邱聖安至被告 家中一同等待該友人，足見在被告與邱聖安上開通話聯絡期 間，甚至邱聖安抵達約定地點後，被告尚無毒品甲基安非他 命可提供給邱聖安，必須等到其所稱之友人抵達，始能交付 毒品甲基安非他命給邱聖安，堪認被告所等待前來之該友人 即是販賣毒品甲基安非他命給被告之藥頭。參以證人邱聖安 於原審審理時證稱因伊與被告自小即認識，伊和被告曾合資 購買毒品。105年4月13日當日，伊記得被告在等1個人，伊 先交付1,000元給被告，等一下子後，被告才拿毒品給伊等 情，堪認被告稱本次是要和邱聖安合資向藥頭購買毒品甲基 安非他命一情，應屬實情。
4.至被告雖辯稱後來該藥頭未前來，伊和邱聖安並未購得毒品 甲基安非他命，伊未交付毒品甲基安非他命給邱聖安云云。 惟查：證人邱聖安於上開最後通話後，確實有交付1,000元 給被告，並取得毒品甲基安非他命等情，業據證人邱聖安於 偵查及原審審理時證述在卷（見他字卷第131頁反面、原審 卷第214頁正反面），且觀之被告於105年4月13日下午8時2 分許，撥打電話給施建利，詢問施建利是否確定要向伊購買 毒品甲基安非他命，施建利回應待其下班後晚點過去向被告 購買毒品；嗣施建利於翌日（14日）凌晨3時6分許，撥打電 話給被告，與被告約定地點見面後，被告即在金成賓館販賣 交付價值1,000元之毒品甲基安非他命給施建利等情，已據 被告坦白承認（見原審卷第121頁反面），並有被告所有之 門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（見原審 卷第151頁反面至152頁正面），業經本院認定如上（即上揭 犯罪事實欄一之附表編號1所示犯行），足見被告於105年4 月13日下午8時2分許詢問施建利時，已有把握可取得毒品甲 基安非他命販賣給施建利，且於翌日（14日）凌晨3時6分許
時，早已取得毒品甲基安非他命。參以邱聖安因有毒品甲基 安非他命之需求，卻欠缺購買之管道，陸續於105年4月13日 上午8時57分、上午11時49分、下午5時53分、下午7時47分 、下午8時1分、下午8時6分、下午8時13分、下午8時22分， 一再主動撥打電話積極聯絡被告，最後並前往被告家交付 1000元現金，由被告出面向藥頭買毒品，可見邱聖安當下確 實急需毒品甲基安非他命，倘事後並未購得毒品，邱聖安必 會再聯絡被告。然被告與邱聖安於105年4月13日下午9時16 分許之最後通話（被告邀約邱聖安至被告家中一同等藥頭前 來）後，其等即無再有任何通話，直至翌日（14日）凌晨3 時6分許，被告復與另一購毒者施建利通話，並販賣交付毒 品甲基安非他命給施建利，足見被告在上揭與邱聖安之最後 通話後，確實有持邱聖安所出資之1,000元及其自行出資之 不詳現金合資後，由其出面向該藥頭購得毒品甲基安非他命 ，並將邱聖安所出資購得之價額1,000元毒品甲基安非他命 交付給邱聖安（嗣並將被告其所出資購買之部分毒品甲基安 非他命，販賣給施建利），被告辯稱未交付毒品甲基安非他 命給邱聖安云云，不足採信。
5.另公訴意旨雖認被告交付毒品甲基安非他命給邱聖安之犯行 ，應屬販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟按無償受他 人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人 施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為 幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有 ，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託 人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意 思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交 付他人之情形，顯然有別；又按受施用毒品者委託，代為向 販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款 ，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款， 二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外 觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思 聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與 施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助 施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交 付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院98年台上字第 3670號、101年台上字第4333號判決意旨參照）。經查，被 告與邱聖安自小即認識，邱聖安確實曾和被告合資購買毒品 ，本次邱聖安係先交付1,000元給被告，過一會兒，被告始 交付毒品甲基安非他命給邱聖安，業據證人邱聖安前揭證述 在卷，復依邱聖安與被告間互為聯繫之上揭通訊監察譯文內
容可知，本次被告單獨出面向藥頭購買毒品甲基安非他命後 ，始將邱聖安所出資購得之價額1,000元毒品甲基安非他命 交付給邱聖安，再參酌被告與邱聖安間之交情與往來情形， 被告稱其係與邱聖安合資，伊無營利意圖，尚與常情無違， 則被告既持邱聖安之出資額1,000元及其自行出資之不詳現 金，由其出面向藥頭購得毒品甲基安非他命，並將邱聖安所 出資購得之價額1,000元毒品甲基安非他命交付給邱聖安， 被告顯係出於幫助邱聖安施用毒品甲基安非他命之意思提供 助力，應僅論以幫助施用第二級毒品罪，實難遽以毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪相繩，此部分公訴意 旨容有誤會。
四、綜上事證，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，各應予 依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、 施用。是核被告就上揭犯罪事實欄一之附表編號1至4所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 就上開犯罪事實欄二所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒 品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；就 上揭犯罪事實欄三所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒 品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。至 公訴人雖認上揭犯罪事實欄三，被告係涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本案被告與邱聖安 合資購買甲基安非他命並交付甲基安非他命給邱聖安之行為 ，尚難認有營利之意思，被告僅有便利、助益邱聖安施用毒 品甲基安非他命之行為，業經說明如上，公訴意旨認被告此 部分所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，容有 誤會。惟本院認起訴事實既已經載明，其社會基本事實同一 ，原審、本院復已告知被告變更後之罪名，俾其行使防禦權 ，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。二、被告為供販賣而持有第二級毒品、幫助施用而持有第一、二 級毒品之低度行為，各為販賣、幫助施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又檢察官移送原審併辦部分（即臺灣彰化地 方法院檢察署106年度偵字第1804號），與本案起訴之犯罪 事實為同一事實，本院自應併予審理。被告上揭販賣第二級 毒品4次犯行、幫助施用第一級毒品1次犯行、幫助施用第二 級毒品1次犯行，均犯意各別，行為時間、空間互殊，應予 分論併罰。
三、被告就上開犯罪事實欄二、三所為，分別係基於幫助他人施
用第一、二級毒品之犯意，為施用第一、二級毒品構成要件 以外之行為，皆為幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定 ，減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決 意旨參照）。查被告就如附表各編號所示之販賣第二級毒品 犯行，均已於偵查（含偵查中羈押訊問程序）、原審及本院 準備程序及審理時自白前開犯行（見他字卷第147頁正反面 、151頁反面、105年度聲羈字第212號卷第3頁反面、原審卷 第121頁反面至124頁正面、226頁反面至227頁反面、本院卷 第59頁反面、第81頁正反面），是被告就前開犯行，均符合 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定， 均減輕其刑。
五、本院之判斷
㈠原審經審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第29 9條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、 第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第 2條第2項、第11條、第30條第1項前段、第2項、第38條之1 第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第51條第5款、第40 條之2第1項，刑法施行法第10條之3第2項之規定，併審酌被 告知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命予施用者，並 幫助他人取得毒品海洛因、甲基安非他命，其所為非但增加 毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造 成具體危害，自應嚴予非難；並衡酌本案各犯行之犯罪動機 、目的、手段、販賣毒品之數量、金額，被告坦承上揭犯罪 事實欄一附表編號1至4、上揭犯罪事實欄二等犯行，否認上 揭犯罪事實欄三之幫助施用第二級毒品犯行之犯罪後態度； 再考之其國中畢業之教育程度，離婚，曾從事碳烤店、耕種 農作等工作，尚有1名未成年兒子需扶養等一切情狀，分別 量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑 4年8月，另就沒收部分，亦詳予說明如後述。核其認事用法 ，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，坦承犯罪，就幫助施用 第一、二級毒品部分請求從輕量刑，就販賣第二級毒品部分 請求依刑法第59條酌減其刑等語。①按刑罰之量定，屬法院 自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一
切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下 級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上 字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字 第2446號判決意旨參照）。查本件原審在法定刑度內量刑， 並說明理由，無裁量權濫用或失之過重之情形，自屬妥適， 被告上訴指摘原審量刑過重云云，為無理由。②刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。亦即必於其犯罪另有特殊之原因、 環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告 法定最低度刑期，猶嫌過重者，始得適用上述規定酌量減輕 其刑。查毒品甲基安非他命施用者容易成癮，倘濫行販賣， 非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國 家嚴格查禁之違禁物，被告為智識健全之成年人，自無不知 之理，被告猶販賣第二級毒品予施建利、歐志忠、洪長洲等 人，自難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是此 部分自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。綜上，被告上訴 均無理由，應予駁回。
六、沒收：
㈠被告於上揭犯罪事實欄一附表編號1至3、上揭犯罪事實欄二 、三之行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業 已修正，均於105年7月1日生效施行。又按沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律；105年7月1日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 ，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明 文。依上開條文內容可知，刑法關於沒收之規定已全盤修正 ，則除於105年7月1日之後施行之特別法中，有超過刑法沒 收專章規範意旨之規定者外，否則均應回歸刑法一體適用， 且追徵與抵償亦不再作區分。而毒品危害防制條例第19條第 1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」，上開條文於105年6月22日修正公布 ，並於105年7月1日生效施行；該條之立法理由以：「為因 應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條 文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯
罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法 沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執 行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原 條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法 沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收 章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」；依前揭說明， 毒品危害防制條例第19條係於105年7月1日生效施行，且為 刑法沒收專章之特別規定，是於毒品案件中，若該當毒品危 害防制條例第19條規定，自應優先適用上開條文，其餘毒品 案件之沒收，則應回歸適用刑法沒收之規定。從而，販賣毒 品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇 ，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定處理，且若全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之 規定，追徵其價額。
㈡查被告本案各次販賣毒品之所得，雖均未扣案，惟揆諸前揭 說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收 之，又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條之1第3項之規定，均追徵其價額。 ㈢又被告持扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號 SIM 卡1張）與購買毒品者、施用毒品者聯絡，供其上揭犯