臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第829號
上 訴 人
即 被 告 郭力瑜
選任辯護人 陳詠琪律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第5
6號中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署105年度偵字第26869號、第29657號、第29777號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭力瑜犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月；緩刑肆年。緩刑期間付保護管束。 犯罪事實
一、郭力瑜與真實姓名年籍不詳之詐欺電信機房成員（無證據證 明上開成員中有未滿18歲之人）共同基於不法所有之詐欺犯 意聯絡，為如下述之犯行：
(一)由詐欺電信機房之男性成年成員於民國105年7月11日20時許 ，撥打電話予翁薛淑媛，佯稱係友人要借款等語，致翁薛淑 媛陷於錯誤，於105年7月12日14時30分許，依指示匯款新臺 幣（下同）12萬元至詐欺集團指定之中國信託商業銀行帳號 000000000000號帳戶（該帳戶之申辦人為尤正宇，涉犯詐欺 罪嫌，另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於105年12月10 日以105年度偵字第15318號處分書為不起訴處分）。郭力瑜 即持其於105年7月12日上午某時，依詐欺集團成年成員之指 示，至臺中市西屯區某辦公大樓管理室所領取包裏內之中國 信託商業銀行帳號000000000000號帳戶金融卡（含提款密碼 ）及彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶金融卡（含提 款密碼），再於105年7月12日14時44分、14時46分、15時1 分、15時3分、15時4分許，使用上開中國信託商業銀行之提 款卡，利用ATM自動櫃員機，分別領取2萬元、3萬元、3萬元 、3萬元及1萬元（起訴書誤載為僅分別提領2萬元、1萬元） 。
(二)詐欺電信機房之女性成年成員再於105年7月12日11時許，撥 打電話予余成隆，佯稱係友人要借款等語，致余成隆陷於錯 誤，於105年7月12日13時43分許，依指示請其孫女余玉婷匯 款15萬元至詐欺集團指定之彰化商業銀行帳號000000000000 00號帳戶（該帳戶之申辦人為鄧惠心，涉犯詐欺罪嫌，另經 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第10934號案 偵辦中）。郭力瑜即於105年7月12日16時27分許，至臺中市 ○○區○○路0段000號之OK超商臺中黎明店ATM自動櫃員機
，使用上開彰化商業銀行金融卡，提領900元（起訴書誤載 為905元；其中係5元之手續費，由銀行收取，非由郭力瑜提 領）。
(三)詐欺電信機房之男性成年成員另於105年7月12日13時45分許 ，撥打電話予朱秀珍，佯稱係友人要借款等語，致朱秀珍陷 於錯誤，於105年7月13日15時34分許，依指示匯款5萬元至 詐欺集團指定之上開中國信託商業銀行帳號000000000000號 帳戶內。郭力瑜即於105年7月13日16時10分、16時13分、16 時22分，持上開中國信託商業銀行金融卡，至臺中市○區○ ○○道0段000號之中國信託商業銀行科博館分行ATM自動櫃 員機、臺中市○區○○路000號之統一大將作ATM自動櫃員機 ，及臺中市○區○村路0段000號之元大銀行向上收付處ATM 自動櫃員機，分別提領3萬元、1萬元及轉帳1萬元（起訴書 誤載為提領1萬元）。
(四)郭力瑜再將所提領之款項交付予詐欺集團指派前來收款（收 水）之人，藉此領取所提領款項之1%金額為酬勞。嗣翁薛淑 媛、余成隆、朱秀珍查覺遭到詐騙，報警處理，經警循線追 查，而查獲上情。
二、案經翁薛淑媛、余成隆、朱秀珍訴由臺中市政府警察局第一 分局及第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5第1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得
為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官 、上訴人即被告郭力瑜（下稱被告）及其選任辯護人於本院 準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第32頁），且 於本院審理時對於證據能力亦未再予爭執（見本院卷第110 頁至第113頁），本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適 當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告郭力瑜於警詢、檢察官偵訊、原審 準備程序及審理時、與本院準備程序及審理時坦承不諱，核 與證人詹啟玄、郭順福、證人即告訴人翁薛淑媛、余成隆及 朱秀珍於警詢時之證述情節相符，並有臺中市政府警察局第 一分局民權派出所員警105年10月24日職務報告、民權派出 所員警105年8月2日偵查報告暨檢附路口監視器影像畫面、 公益派出所員警105年8月31日偵查報告暨檢附之人行道、提 款機及路口之監視影像畫面、車行紀錄查詢系統列印資料、 被告其暱稱為「伊奈瑜」之臉書網頁列印資料、詹啟玄指認 被告之犯罪嫌疑人紀錄表及被告提款畫面影像、車牌號碼00 00-00號自小客車車籍資料、082-TBW號重型機車車籍資料、 受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、內政部警 政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表 、朱秀珍之郵政跨行匯款單、金融機構聯防機制通報單、翁 薛淑媛之新北市新莊農會跨行匯款回單、中國信託銀行帳號 000-000000000000號帳戶資料查詢、黎明派出所員警職務報 告、被告於OK便利超商臺中黎明店之監視影像畫面、余成隆 之永豐銀行匯款申請單等資料在卷可稽（見警卷第6頁至第3 1頁、50頁、54頁、第70頁至第71頁，偵字第26869號卷第10 7頁至第111頁、第114頁至第123頁，偵字第29657號卷第8頁 、17頁、第21頁至第23頁）；足認被告之自白與事實相符。 從而，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參 照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之 分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 須參與（最高法院34年上字第862號判例亦可參照）；若共 同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成 立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯 罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意 思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意 思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均 應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責 任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團 體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負 共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最 高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決 意旨可資參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例 意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前 便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認 識為要件。查本件詐欺犯罪型態，就對被害人施以詐術、指 定被害人匯款至人頭帳戶內，復由車手使用金融卡提領款項 之各階段，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故 詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此 參與分工細節，然既參與該詐騙集團取得被害人財物之全部 犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成 不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。本案被告郭 力瑜係擔負持金融卡提領詐欺贓款之工作，而未必與其他詐 欺集團成員認識碰面或知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然 此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍 生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角 色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，揆諸前 揭說明，自應就全部犯罪之結果共同負責，且均屬共同正犯 。查本件詐欺集團之機房成員至少有男性、女性各1人，連 同被告至少已有3人，故本件詐欺取財犯行係3人以上共同為 之，堪以認定。
二、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同詐欺取財罪。公訴意指雖認被告所為係涉犯刑法第339
條之4第1項第3款之加重取財罪，惟本案詐欺集團之成年成 員均係以撥打電話至被害人等3人所持用電話之方式行騙， 並無利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播 工具，對公眾散布而犯之，起訴法條固有未洽，然此僅係加 重條件之變更，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。三、被告就上開犯行與所屬詐欺集團電信機房之成年成員間，互 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開3罪 ，行為不同，犯意各別，應分論併罰。
四、被告的選任辯護人雖為被告提出辯護稱：被告於105年7月12 日及7月13日連續提領款項之行為，係法律上之一行為，雖 同時有數個被害人受騙匯款，應係以一行為觸犯數罪名，具 有想像競合關係，應論以一罪云云。但共同實行犯罪行為之 人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必就每 一階段犯行均經參與，業如上述；而詐騙集團成員於不同時 間，不同地點，分別對告訴人翁薛淑媛、余成隆、朱秀珍實 施詐騙行為，而不同被害人的受騙，係各自不同被害人的財 產法益受到侵害，犯罪之客體可獨立區別畫分；故與被告有 共同正犯關係之犯罪行為人其主觀的犯意不同，犯罪時間及 犯罪地點不同，被害的財產法益亦非同一，應就一個被害人 受騙之犯罪事實，各自論以一罪。從而，被告之選任辯護人 認被告提領數個不同的被害人受騙之款項，具有想像競合關 係，應論以一罪云云，難認有理由。
五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判例意旨參見）。又刑法第59條於94年2月2日修正公 佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。修正前該條所謂 「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主 觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為 條件，故特加一「顯」字，用期公允，有該條之立法說明可 參。亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用。被告年輕力壯，身體健康，家境小康，不 知努力學習或選擇正當工作，竟參與詐騙集團行騙，動機不
良，而所參加之詐騙集團所使用的詐騙手法，係利用告訴人 急於助人而未能深思熟慮，足以破壞社會互信的基礎，被告 價值觀偏差，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，自不具備適用刑法第59條之要件。六、另被告提領告訴人翁薛淑媛被詐騙金額的次數為5次，金額 為12萬元，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第11 3頁），並有中國信託商業銀行106年6月29日中信銀字第106 22483994179號函覆帳號000000000000號帳戶之存款交易明 細附卷可證（見本院卷第95頁至第96頁）；起訴書認被告僅 提款2次，金額分別為2萬元、1萬元，容有誤會。而被告另3 次提領告訴人翁薛淑媛受騙的金額，起訴書雖未記載，但與 上開有罪部分，具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審理，附此敘明。
肆、本院之判斷
一、被告提起上訴，其上訴理由略以：被告於105年7月12日及7 月13日連續提領款項之行為，具有想像競合關係，應論以一 罪。被告已與告訴人翁薛淑媛、余成隆成立和解，至於告訴 人朱秀珍雖遭詐騙5萬元，但經成功攔阻，沒有實際受害； 故被告犯後態度良好，請求依刑法第59條之規定，酌減其刑 。又被告雖有獲取報酬800元，但已賠償告訴人翁薛淑媛5萬 元、余成隆4萬元，已無實際所得，依刑法第38條之1第5項 之規定，應不予宣告被告犯罪所得等語。
二、本院查：
(一)被告所犯之詐欺罪應以被害人受害之人數，決定犯罪的罪數 ；且依被告之情狀，並不符合刑法第59條的適用要件；均如 上述，故被告此部分之上訴理由，自不足採。而被告事後已 與告訴人余成隆、翁薛淑媛成立和解，合計賠償9萬元，有 本院106年度附民字第144號和解筆錄、106年度附民移調字 第195號調解程序筆錄各1份附卷可參（見本院卷第35頁、第 94頁），高於被告領取之報酬，故被告的犯罪所得已實際發 還被害人，無再宣告沒收之必要；從而，被告此部分之上訴 理由，應屬可採。
(二)原審認被告犯行事證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款 之規定，予以論罪科刑，並就被告犯罪之所得宣告沒收，固 非無見。但被告於106年6月16日、7月5日已分別與告訴人余 成隆、翁薛淑媛成立和解，各賠償4萬元及5萬元，高於被告 犯罪之所得，此為原審所未及審酌之事項，故原判決宣告沒 收的金額已失其依據，尚有未洽之處。另原判決就被告提領 告訴人翁薛淑媛被詐騙之金額，所認定的次數及數額均有誤 ，亦有未洽。從而，被告提起上訴，就被告犯罪的罪數及未
適用刑法第59條之規定，指摘原審認事用法有誤，此部分雖 無理由；但就原判決關於沒收部分，指摘原審認事用法有誤 ，則有理由；且原判決就被告提領告訴人翁薛淑媛被詐騙之 金額的次數及數額亦有誤，自屬無可維持；故應由本院將原 判決予以撤銷改判。
(三)爰審酌被告年紀尚輕，本應力圖向上，奮發有為，以合法途 徑獲取所需，竟貪圖不法利益，甘為詐騙集團所吸收，擔任 該詐騙集團車手之工作，持金融卡提領或轉帳告訴人等遭騙 而匯入之款項，侵害告訴人之財產法益，本件告訴人等3人 遭詐騙之現金合計為32萬元，損失非輕，自應予以相當程度 之刑事非難，惟考量被告與告訴人余成隆、翁薛淑媛已達成 和解，賠償告訴人余成隆、翁薛淑媛部分損失，雖未與告訴 人朱秀珍成立和解，但係因告訴人朱秀珍因家中事務忙碌， 無法前來本院開庭表示意見所致，非可歸責於被告，並考量 被告無前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案記錄 表在卷可稽（見本院卷第10頁），又本案發生時，被告甫滿 18歲，尚未成年，年輕識淺，思慮欠周，其犯後坦承犯行， 態度尚可，兼衡其為高中肄業學歷，家中有父母、弟弟及妹 妹，目前沒有工作之智識、家庭經濟狀況暨其犯罪動機、目 的等一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執 行之刑為有期徒刑1年4月。
(四)沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1第1項前段、第5項定有明文。再按沒收係以犯罪 為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有 之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為 人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐 享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保 安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此 ，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯 罪所得財物之追繳發還被害人，及共同侵權行為與填補被害 人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋）， 及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同 正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之 情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號(2) 判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度 第1次刑庭庭推總會議決定(二)），業經最高法院104年度第 13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實
際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解 。本件詐欺集團之犯罪所得雖為32萬元，惟被告因本件犯罪 之實際分受所得，其於警詢供稱：報酬是提領金額的1%等語 （見警卷第38頁），被告提領之金額（不含轉帳金額）為16 萬元，所得為1600元。但被告已與告訴人余成隆、翁薛淑媛 成立和解，賠償金額合計為9萬元，高於被告犯罪之實際分 受所得，是被告所取得之報酬已實際發還被害人，故就被告 此部分犯罪所得，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不宣告 沒收。
(五)又被告素行良好，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證（見本 院卷第10頁）；被告行為時甫滿18歲，尚未成年，智慮未周 ，犯後坦承犯行，復與告訴人余成隆、翁薛淑媛達成民事和 解，有本院106年度附民字第144號和解筆錄及106年度附民 移調字第195號調解程序筆錄各1份附卷可參（見本院卷第35 頁、第94頁）可認被告犯後態度良好，具有悔意，經此偵審 程序及刑之宣告，應知警惕當無再犯之虞，本院認暫不執行 本件宣告刑為適當，爰宣告緩刑4年。惟被告參與集團性詐 欺行為，不循正途賺取財物，守法觀念顯有不足，為使被告 對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，依刑法第93條 第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期使被 告於保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確 法治觀念，並能改過向善。
(六)另告訴人朱秀珍遭詐騙之金額5萬元，係由被告提領4萬元， 另轉帳1萬元，業據被告供承在卷（見偵26869號卷第77頁、 本院卷第113頁），並有中國信託商業銀行函覆帳號0000000 00000號帳戶之存款交易明細附卷可證（見本院卷第95頁至 第96頁），且告訴人朱秀珍尚未領回遭詐騙之金額5萬元， 亦經本院以電話與告訴人朱秀珍確認無誤，有公務電話查詢 紀錄表在卷可證（見本院卷第116頁）；故內政部警政署反 詐騙案件紀錄表記載告訴人朱秀珍受騙部分「成功攔阻：新 台幣50000元整」，應係誤載。末查，告訴人朱秀珍經本院 傳喚3次，均因家務繁忙未到庭，使本院無法安排與被告進 行和解程序，係自行放棄透過本院試行和解之機會，但告訴 人朱秀珍仍可自行循民事程序尋求賠償，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
附表：
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│編號│犯 罪 事 實│主 文│
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│ 1 │如犯罪事實欄一、(一)│郭力瑜三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒│
│ │所載 │刑壹年。 │
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│ 2 │如犯罪事實欄一、(二)│郭力瑜三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒│
│ │所載 │刑壹年。 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 3 │如犯罪事實欄一、(三)│郭力瑜三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒│
│ │所載 │刑壹年。 │
└──┴──────────┴────────────────────┘