臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第803號
上 訴 人
即 被 告 林浚騰
羅聖瑋
共 同
選任辯護人 陳盈壽律師
柯連登律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣南投地方法院105年
度訴字第149號中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第683號、第794號、第795
號、第936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林浚騰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，依法不得無故持有，竟基於非法 持有第二級毒品之犯意，於民國104年12月某日，自不詳之 人取得如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，並置放在 其位於南投縣○○市○○里○○○路00號居處（下稱系爭地 點）1樓置物架上，而非法持有之。
二、林浚騰、羅聖瑋及蕭正龍（所犯轉讓偽藥罪部分，業經原審 判決有期徒刑4月確定）為施用愷他命而於105年1月6日20時 許，推由蕭正龍至南投縣南投市嘉年華KTV內，向真實姓名 年籍不詳，綽號「寶寶」之女子合資取得愷他命（俗稱K他 命）1小包後，林浚騰、羅聖瑋及蕭正龍共同基於轉讓偽藥 之犯意，於購得上開愷他命1包之同日22時許，在系爭地點 ，一同將上開愷他命研磨成粉末後摻入香菸後供己施用，並 無償轉讓與少年陳○琳（民國87年2月出生，真實姓名年籍 均詳卷，下稱陳姓少年）施用1次。
三、林浚騰、羅聖瑋及蕭正龍（所犯持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪部分，業經原審判決有期徒刑5月確定）欲合資 購買愷他命，共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之犯意聯絡，推由蕭正龍聯絡「寶寶」；「寶寶」於翌日(7 日）凌晨0時許至系爭地點時，再由羅聖瑋出面與「寶寶」 交易，羅聖瑋支付新臺幣（下同）9000元予「寶寶」，自「 寶寶」處取得如附表二編號1至2所示之愷他命而與林浚騰、 蕭正龍共同持有之。
四、林浚騰、羅聖瑋及蕭正龍（所犯轉讓偽藥罪部分，業經原審 判決有期徒刑4月確定）共同基於轉讓偽藥之犯意，於購得 上開愷他命後置於系爭地點1樓客廳桌上研磨成粉以供渠等
施用，並任由陳姓少年於105年1月7日凌晨2時許，自行取用 上開研磨成粉末之愷他命摻入香菸內而施用愷他命1次，無 償轉讓愷他命與陳姓少年。
五、嗣警於105年1月7日7時45分許起至同日9時10分許止，持原 審105年聲搜字第9號搜索票至林浚騰上開居處執行搜索，當 場扣得如附表一至二所示之物，而查悉上情（陳姓少年所涉 施用第三級毒品部分，另經原審少年法庭裁定予以訓誡並假 日生活輔導)。
六、案經彰化縣警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條 之5第1、2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官 、上訴人即被告（下稱被告）林浚騰、羅聖瑋於原審準備程 序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外 陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意 有證據能力（見原審卷一第52頁背面）；又檢察官、被告林 浚騰、羅聖瑋及其選任辯護人，於本院準備程序及審理時對 於證據能力亦均不予爭執（見本院卷第75頁背面、第139頁 至第150頁）；本院審酌被告林浚騰、羅聖瑋以外之人於審
判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作 為證據應屬適當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告林浚騰、羅聖瑋對於在上開時、地與共同被告即證 人（下稱證人）蕭正龍購買愷他命乙節坦承不諱，然被告林 浚騰否認有何持有甲基安非他命之犯行，並辯稱：甲基安非 他命為湯郁振遺留在伊住處云云；被告林浚騰、羅聖瑋均否 認有何與證人蕭正龍共同持有愷他命純質淨重超過20公克及 共同轉讓愷他命與證人陳姓少年等犯行，均辯稱：渠等係各 自向「寶寶」購買自己要用的愷他命；渠等沒有轉讓愷他命 與證人陳姓少年，是她自己拿去用的云云。經查：(一)被告林浚騰持有甲基安非他命部分：
⑴被告林浚騰雖否認持有甲基安非他命犯行，然警方於上開時 間，持原審105年度聲搜字第9號搜索票搜索系爭地點，並扣 得如附表一所示之物等節，有原審105年度聲搜字第9號搜索 票、彰化縣警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（見警卷一第53頁至第60頁）、衛生福利 部草屯療養院105年1月19日草療鑑字第1050100154號鑑驗書 （見警卷四第99頁至第102頁）各1份、搜索照片23幀（見警 卷一第73頁至第80頁；警卷二第49頁；警卷三第75頁、第77 頁、第79頁）、扣案物品照片2幀（見警卷一第92頁）在卷 可查；又如附表一所示之物，經送衛生福利部草屯療養院以 化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，結果為：送驗透明結晶 檢品，經檢驗含甲基安非他命成分，淨重為3.3165公克、驗 餘淨重為3.3080公克乙節，有該院105年1月19日草療鑑字第 1050100154號鑑驗書1份（見警卷四第99頁至第102頁）附卷 可憑；而被告林浚騰自承該居處為其所購買及居住（見警卷 一第13頁），對於該處內之物品具有管領力，堪認如附表一 所示之物為被告所持有。
⑵被告林浚騰雖辯稱：如附表一所示之物為湯郁振居住於系爭 地點時所遺留云云（見偵卷四第15頁；原審卷一第51頁背面 、第62頁背面）；被告羅聖瑋、證人陳姓少年亦均稱係湯郁 振所有云云（見警卷一第19頁、第45頁；偵卷一第18頁；偵 卷三第26頁），然被告林浚騰於警詢及原審審理時均陳稱：
不知道如附表一所示之物是何人所有云云（見警卷一第3頁 ；偵卷三第37頁；原審卷二第59頁背面），是被告林浚騰前 後供詞反覆，故其所辯，是否屬實，已有疑問。又證人陳姓 少年證稱：因湯郁振有施用甲基安非他命習慣，被告林浚騰 沒有施用甲基安非他命，所以如附表一所示之物是湯郁振所 留下來云云（見警卷一第20頁），然此為證人陳姓少年個人 臆測，並非親眼見聞。另被告羅聖瑋曾證稱：伊於105年1月 初才住在被告林浚騰居處，伊沒有看到湯郁振施用甲基安非 他命，會說如附表一所示之物是湯郁振的，是因為被告林浚 騰發現湯郁振在施用甲基安非他命就把他趕出去，這是被告 林浚騰跟伊講的云云（見警卷一第49頁；偵卷三第27頁）。 另被告林浚騰亦陳稱：被告羅聖瑋、證人陳姓少年沒有住在 伊居處，僅偶爾來過夜而已；湯郁振係104年12月份時被其 趕出其居處等語（見警卷一第8頁、第13頁），足認證人陳 姓少年、被告羅聖瑋均未親眼所見如附表一所示之物為湯郁 振置放在被告林浚騰居處。另證人湯郁振於本院審理時具結 後證稱：104年12月間曾住在系爭地點，我大約住了1個月， 但我沒有在那邊施用過甲基安非他命，也未曾攜帶甲基安非 他命到系爭地點等語（見本院卷第140頁至第141頁），故此 部分難作為對被告林浚騰有利之認定。復查甲基安非他命價 值非低，且施用毒品者對於毒品之需求甚大，加上毒品來源 難尋，斷無遺失甲基安非他命至系爭地點後而未取回之可能 ，況參以如附表一所示之物置於被告林浚騰居處一樓客廳置 物架上之狀態，並非遭他人刻意隱藏，該處既為被告林浚騰 生活作息之客廳，理應知該物之存在，且被告林浚騰曾因施 用毒品而經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 （見原審卷一第10頁）在卷可查，被告林浚騰應知悉持有甲 基安非他命為犯罪行為，若如被告林浚騰所辯，如附表一所 示之物為湯郁振所有，為何在知悉湯郁振施用甲基安非他命 而加以趕走後，發現如附表一所示之物而仍未通知湯郁振取 回或加以棄置，以免遭警方誤認為其持有，此節亦有違常情 。綜上，足認被告林浚騰此部分辯詞，不足採信。(二)被告林浚騰、羅聖瑋與證人蕭正龍共同持有如附表二所示之 物部分：
⑴被告林浚騰、羅聖瑋及證人蕭正龍因欲施用愷他命並共同出 資購買而持有如附表二編號1、2所示之物等節，業據被告林 浚騰（見警卷一第5頁、第14頁；偵卷三第36頁；偵卷四第1 5頁；偵卷五第21頁）、羅聖瑋（見警卷一第45頁、第50頁 ；偵卷三第33頁；偵卷五第21頁）自承在卷；核與證人蕭正 龍於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證述內容（見警卷一第
30頁至第31頁、第35頁至第36頁；偵卷二第19頁、第39頁、 第55頁；偵卷三第30頁至第32頁；原審卷一第52頁；原審卷 二第59頁背面）及證人陳姓少年證述內容（見偵卷三第33頁 至第35頁；偵卷五第21頁；原審卷二第4頁背面至第7頁背面 ）大致相符，並有原審105年度聲搜字第9號搜索票、彰化縣 警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據各2份（見警卷一第53頁至第60頁；警卷三第53頁至 第59頁）、搜索照片29幀（見警卷一第73頁至第80頁；警卷 二第49頁；警卷三第75頁、第77頁、第79頁；警卷四第71頁 至第73頁）、扣案物品照片25幀（見警卷一第81頁至第91頁 ；警卷四第95-1頁；偵卷二第47頁）、如附表二所示之物扣 案可查，又被告林浚騰、羅聖瑋及證人蕭正龍經警採尿送驗 ，結果均呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司 105年1月26日報告編號UU/2016/00000000號、UU/2016/0000 0000號、UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷一 第61頁、第64頁、第67頁）各1份，彰化縣警察局委託檢驗 尿液代號與真實姓名對照認證單（見警卷一第63頁、第66頁 、第68頁）、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意 書2份（見警卷一第65頁、第69頁）、彰化縣警察局勘查採 證同意書1份（見警卷一第62頁）在卷可查。另如附表二編 號1、2所示之物經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法及 氣相層析質譜法鑑定，結果為：送驗透明結晶檢品，經檢驗 含愷他命成分，淨重分別為23.8637公克、8.4150公克；驗 餘淨重分別為23.7971公克、8.3852公克；合計純質淨重分 別為18.8285公克、5.8400公克，亦有該院105年1月19日草 療鑑字第1050100154號、105年1月29日草療鑑字第10501001 55號鑑驗書（見警卷四第99頁至第102頁、第103頁至第104 頁）各1份在卷可查，足認被告林浚騰、羅聖瑋此部分自白 與事實相符，堪以採信。
⑵被告林浚騰、羅聖瑋雖均否認有共同合資購買愷他命超過純 質淨重20公克以上之情形，然查：
①被告林浚騰於原審準備程序時辯稱：伊個人只持有愷他命8 公克，剩下的是別人的，是別人送來的，是被告羅聖瑋叫人 外送來的，伊不知道被告羅聖瑋叫了多少，伊只是要1份， 叫來之後就已經分好了，伊沒有詳細算幾包、幾瓶，但超過 3包，伊是拿了一瓶就是8公克；伊跟被告羅聖瑋、蕭正龍一 起買，但伊分得部分有拿起來，即如附表二編號2所示之物 ，伊當時是用5000元購買10公克云云（見原審卷一第51頁背 面、第62頁背面）；於原審106年2月13日審理時陳稱：伊於 105年1月7日凌晨0時許在系爭地點，沒有看到被告羅聖瑋向
「寶寶」買9000元的愷他命，因伊當時已經在睡覺；伊於10 5年1月6日19、20時許，伊與被告羅聖瑋、蕭正龍在系爭地 點客廳吸食愷他命後，因為覺得愷他命不夠，所以伊等3人 用口頭約好合資購買愷他命，與藥頭聯絡後，因為藥頭送愷 他命來時已經是105年1月7日凌晨，伊已經去睡了；在伊等3 人每人分到愷他命之前，伊還沒拿到藥頭拿來的愷他命之前 ，警察就來了；警察在伊身上扣得如附表二編號2所示之物 是伊先前買的；就伊認知，扣案如附表二編號1所示之物不 屬於伊的，因為伊是各人買各人的云云（見原審卷二第9頁 背面至第10頁背面）；於原審106年2月20日審理時原稱：如 附表二編號1所示之物均不是伊所有，伊僅購買如附表二編 號2所示之物，伊另於105年1月6日22時許左右，在系爭地點 門口處，「寶寶」親手將愷他命1罐交給伊，即扣案如附表 二編號2所示之物，這次是蕭正龍聯絡「寶寶」來的云云（ 見原審卷二第57頁、第60頁），後改稱：「寶寶」是於105 年1月6日22時許至系爭地點，是被告羅聖瑋先買，伊再向「 寶寶」買云云（見原審卷二第60頁背面）。
②被告羅聖瑋於訊問時辯稱：當日伊等3人有要證人蕭正龍聯 絡「寶寶」，「寶寶」約20時許過來，伊等3人在系爭地點 客廳各自拿錢給「寶寶」，「寶寶」分別交愷他命伊等3人 ；伊買8公克愷他命，價格為2500元，伊不知道其他人買多 少；伊購買的8公克愷他命放在身上，當天有施用，剩下的 毒品放身上；其他人都各自把買到的愷他命拿走，放在自己 身上，桌上沒有放愷他命；伊稍晚有在系爭地點客廳拿出愷 他命施用，到警察來之前，伊當天買的愷他命都已經施用完 畢。伊買的8公克愷他命是裝在1個罐子裡，蕭正龍購買的是 散裝的，被告林浚騰購買的的是罐子裝；桌上的愷他命全部 都是蕭正龍的云云（見原審卷一第106頁暨背面）；於原審 準備程序時陳稱：伊等各自輪流出去跟「寶寶」交易，伊購 買3000元愷他命，伊不曉得其他人買多少。伊買完之後把伊 所有之愷他命放在身上，被告林浚騰也是放在自己身上，蕭 正龍施用剩下的放在桌上；後來當天晚上24時許，伊才把愷 他命拿出來供自己施用，他們施用的部分是他們用自己的， 伊施用完就把剩下的部分收起來放在身上。蕭正龍跟「寶寶 」買完愷他命後就先放桌上，他也將愷他命摻入香菸後供自 己吸食，剩下還沒有研磨的部分就用夾鏈袋包好放在桌上。 被告林浚騰上去樓上之後，伊還有繼續施用愷他命，施用完 再把剩下的愷他命放在身上，伊與蕭正龍一直都在樓下。後 來警察來的時候，沒有在伊身上扣到愷他命，因為伊已經用 完了，蕭正龍所有之愷他命放在桌上被查獲云云（見原審卷
一第123頁背面）；於原審106年2月13日審理時陳稱：「寶 寶」於105年1月7日凌晨送愷他命至系爭地點時，伊與蕭正 龍在場，伊與「寶寶」在門口交易時，蕭正龍當時在系爭地 點客廳睡覺，伊給「寶寶」3000元現金，「寶寶」給伊1小 罐及3包夾鏈袋的愷他命，重量約10公克，伊與「寶寶」交 易完，伊有叫「寶寶」去問蕭正龍要買多少，「寶寶」有去 叫蕭正龍，伊跟「寶寶」交易完就到車上吸食愷他命，所以 不知道「寶寶」有沒有叫醒蕭正龍；伊跟「寶寶」購買完愷 他命後，把愷他命放在自己身上口袋裡云云(見原審卷二第1 3頁背面至第14頁)；於原審106年2月20日審理時原稱：伊有 買愷他命，但伊等3人是各人買各人的，「寶寶」是蕭正龍 聯絡的，伊是等「寶寶」到系爭地點時，伊跟「寶寶」說要 3000元的愷他命，並叫「寶寶」明天再來該處收錢，「寶寶 」親手交1罐愷他命及4、5包夾鏈袋包裝的，愷他命1罐伊半 夜就吃完了，剩下4、5包夾鏈袋包裝的混在扣案如附表二編 號1所示之物內云云（見原審卷二第60頁），後改稱：「寶 寶」是於105年1月6日22時許過來系爭地點云云（見原審卷 二第60頁背面）。
③證人蕭正龍於原審106年2月13日審理時改稱：伊與被告林浚 騰、羅聖瑋於1月6日晚上在系爭地點，沒有先說好各自要出 資多少錢買，是伊是幫忙聯絡「寶寶」，「寶寶」送來愷他 命後，伊等3人在看各自要買多少再跟「寶寶」講，伊當天 沒有跟「寶寶」說伊要買多少，「寶寶」來的時候，伊已經 在睡覺，是遭警方查獲後，伊才知道「寶寶」有來，伊當日 沒有向「寶寶」購買愷他命；伊所謂的合資購買愷他命是各 自出多少錢，各自吸各自的；如附表二編號1所示之物中， 有4、5包是伊所有，只是警察查獲時把所有之愷他命都放在 一起，伊所有之3、4包愷他命係伊於105年1月6日之前向「 寶寶」購買的，伊隨身帶在身上；警方於105年1月7日所扣 案之全部愷他命，除了4、5包是伊所有外，其他是伊事後才 知道是被告羅聖瑋購買的，被告羅聖瑋所購得之愷他命中， 沒有屬伊合資所購買，伊也沒有於105年1月6日至105年1月7 日間與被告羅聖瑋、林浚騰合資向「寶寶」之購買愷他命， 伊想跟「寶寶」買，但是沒有見到「寶寶」的面，所以沒有 買云云（見原審卷二第11頁背面至第13頁）；於原審106年2 月20日審理時又稱：伊於105年1月7日凌晨時沒有向「寶寶 」購買愷他命，伊有聯絡「寶寶」來，但因伊在睡覺，所以 「寶寶」來時，伊沒有向「寶寶」購買愷他命云云（見原審 卷二第60頁）；於本院審理時，則改口證稱：伊自己向藥頭 （即「寶寶」）購買愷他命，是事後查獲後在開庭才知道林
浚騰、羅聖瑋他們有向同一藥頭購買愷他命，因為當時伊已 經睡著了；伊不是當時聯繫藥頭時，就知道林浚騰、羅聖瑋 也會向藥頭買愷他命；伊是向藥頭說要買10公克；後來查到 的愷他命是藥頭要留給伊，而藥頭實際送過來的愷他命超過 10公克的量云云（見本院卷第102頁至第103頁）。 ④查被告林浚騰、羅聖瑋與證人蕭正龍對於如何「分別」與「 寶寶」交易愷他命之重要情節，不僅自己說詞前後矛盾，且 彼此間亦多有齟齬不合之處，而證人陳姓少年於原審審理時 亦證稱：林浚騰、羅聖瑋、蕭正龍一起合資，由被告羅聖瑋 出面交易等語（見原審卷二第4頁背面、第7頁背面）。而證 人蕭正龍於本院雖證稱：原先伊跟藥頭說要買10公克，但後 來藥頭送來的數量比較多，在系爭地點一樓客廳查到的18包 愷他命都是藥頭留給伊云云。但證人蕭正龍如非事先跟藥頭 「寶寶」約定交易愷他命的數量，「寶寶」豈會自行攜帶逾 20公克以上的愷他命前往與證人蕭正龍交易？且「寶寶」抵 達系爭地點時，證人蕭正龍既在睡覺，「寶寶」既未與證人 蕭正龍碰面洽商，豈會自行增加愷他命的交易數量？而愷他 命量微價高，證人蕭正龍如原係約定買10公克，「寶寶」豈 有可能以原有的價格，交付2倍以上重量的愷他命？如係「 寶寶」自行要決定增加愷他命的數量而逕行販賣予證人蕭正 龍，豈會沒有明白告知被告羅聖瑋，並請被告羅聖瑋轉知證 人蕭正龍如何給付多出數量的愷他命之相對價金如何支付？ 顯見證人蕭正龍於本院的證言，與常情不符，尚難採信。綜 上，被告林浚騰、羅聖瑋辯稱係與證人蕭正龍各自向「寶寶 」購買愷他命乙節，應非事實。況被告羅聖瑋與證人蕭正龍 均自承知悉合資之意即指大家一起拿錢出來跟藥頭買，買到 愷他命之後再大家一起分等語（見原審卷二第13頁、第14頁 背面），則被告羅聖瑋與證人蕭正龍於警詢、偵訊及原審準 備程序時均稱係「合資」向「寶寶」購買愷他命，應無誤認 「合資」之意義。
⑶綜上，告林浚騰、羅聖瑋所辯，難認為真，亦不足採信。(三)被告林浚騰、羅聖瑋與證人蕭正龍共同轉讓愷他命與證人陳 姓少年部分：
⑴證人陳姓少年於上開時、地施用愷他命2次部分，業據證人 陳姓少年證述在卷（見警卷一第27頁；少年卷第15頁），並 有勘查採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105年1月26 日報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例 以外案件接受尿液採樣同意書（見警卷一第70頁至第72頁） 各1份在卷可查，又證人陳姓少年之尿液經送臺灣檢驗科技
股份有限公司檢驗後，雖因濃度低於閾值而結果判定為陰性 ，但其尿液內之Nor-Ketamine濃度為78ng/ml、Ketamine濃 度為21ng/ml，輔以證人陳姓少年自承確實有於上開時間、 地點施用愷他命，足認證人陳姓少年此部分證述與事實相符 ，堪以認定。
⑵證人陳姓少年於警詢時證稱：伊於105年1月6日22時許在系 爭地點1樓客廳所施用的愷他命是林浚騰、羅聖瑋、蕭正龍 一起買回來並研磨成粉放在桌上後各自將愷他命加入香菸吸 食，伊就將林浚騰、羅聖瑋、蕭正龍共同製作好摻有愷他命 之香菸拿來吸食，伊沒問林浚騰等3人有沒有同意給伊施用 ，林浚騰等3人沒有阻止伊繼續施用摻有愷他命的香菸也沒 拿愷他命給伊，伊是當被告林浚騰等3人的面自己拿來施用 ，被告林浚騰等3人都有看到伊拿被告林浚騰等3人合資購買 愷他命並研磨、摻入之香菸，被告林浚騰等3人知悉伊在施 用摻有愷他命之香菸，但被告林浚騰等3人都沒有明確阻止 伊施用；伊另於105年1月7日凌晨2時許在系爭地點，伊自己 拿放在桌上製作好摻有愷他命之香菸去廁所施用等語(見警 卷一第25頁至第27頁)；於偵訊時證稱：伊於105年1月6日22 時許是與被告林浚騰等3人一起施用，是用將愷他命摻入香 菸後吸食；後來於105年1月7日2時許，伊拿摻有愷他命之香 菸去廁所吸食，當時大家還在客廳沒有睡覺；伊施用的摻有 愷他命之香菸是伊自己從K盤拿已經磨好的愷他命粉末放在 香菸裡施用，當時被告林浚騰等3人都在場，也沒有人反對 等語(見偵卷三第32頁至第33頁)。而證人被告蕭正龍於警詢 時亦陳稱：伊曾與證人陳姓少年一起施用愷他命好幾次；伊 於105年1月6日22時許，在系爭地點有與證人陳姓少年一起 施用摻有愷他命之香菸，當時有伊及被告林浚騰、羅聖瑋及 證人陳姓少年在場；伊沒有將摻有愷他命之香菸給證人陳姓 少年，都是證人陳姓少年自己製作摻有愷他命的香菸；證人 陳姓少年所施用之愷他命係伊與被告林浚騰、羅聖瑋一起買 回來後，放在系爭地點客廳桌上，然後伊與被告林浚騰及羅 聖瑋一起將愷他命磨成粉末，然後伊與被告林浚騰、羅聖瑋 及證人陳姓少年一起施用摻有愷他命之香菸；證人陳姓少年 施用伊買回來的愷他命時，沒有經過伊的同意，但證人陳姓 少年在伊面前取用愷他命時，伊沒有制止證人陳姓少年不能 取用(見警卷一第39頁至第40頁)；於偵訊時陳稱：伊與被告 林浚騰、羅聖瑋合資購買愷他命後，一起在系爭地點客廳， 從伊等3人購買的愷他命拿出一些放在k盤磨成粉，將粉末各 取一些摻入香菸內施用，證人陳姓少年當時也在場施用伊等 3人合資購買的愷他命；證人陳姓少年在伊等面前自己拿起
來將愷他命摻入香菸後施用，伊等3人沒有反對；伊於105年 1月6日22時許從嘉年華KTV回到系爭地點，伊等3人就一起試 用，當時證人陳姓少年自己將愷他命粉末放在自己的香菸內 施用；證人陳姓少年2次施用摻有愷他命之香菸，伊等3人都 沒有反對等語(見偵卷二第38頁至第39頁；偵卷三第31頁至 第33頁)；被告羅聖瑋於警詢時陳稱：伊曾於105年1月6日18 時許，跟被告林浚騰、證人蕭正龍、證人陳姓少年等人在系 爭地點一同施用愷他命；證人陳姓少年施用的愷他命，是伊 將愷他命結晶磨成粉末，證人陳姓少年自己製作摻有愷他命 之香菸；伊有與證人陳姓少年一起施用摻有愷他命之香菸； 證人陳姓少年要施用伊所提供之愷他命，不用經過伊同意即 可自己取用，因為伊磨好愷他命放著，讓想要施用的人取用 等語(見警卷一第50頁至第52頁)；於偵訊時陳稱：伊於10 5 年1月6日22時許，與被告林浚騰、證人蕭正龍及證人陳姓少 年一起在系爭地點客廳施用愷他命，該愷他命是證人蕭正龍 帶來的，伊等3人當場在客廳拿K盤各自研磨後摻入香菸內施 用，伊等研磨及施用愷他命時證人陳姓少年都有在場等語( 見偵卷三第34頁)。互核大致相符，是以，證人陳姓少年所 施用之愷他命乃被告林浚騰、羅聖瑋與證人蕭正龍共同持有 ，而被告林浚騰、羅聖瑋及證人蕭正龍3人於目睹證人陳姓 少年有施用渠等共同持有之愷他命時均未加以反對，顯見被 告林浚騰、羅聖瑋及證人蕭正龍彼此間有共同轉讓與證人陳 姓少年施用之意思聯絡，足認被告林浚騰、羅聖瑋確實有將 與證人蕭正龍所合資購買之愷他命共同轉讓與證人陳姓少年 之犯行。
⑶被告林浚騰雖於原審準備程序時曾稱：伊都是在伊自己的房 間自己吸食，伊沒有親眼看過證人陳姓少年吸食云云（見原 審卷一第51頁背面），然其於警詢、偵訊時陳稱：伊與蕭正 龍、羅聖瑋施用愷他命時，證人陳姓少年有在現場，但沒有 看到證人陳姓少年在施用，也不清楚證人陳姓少年有無至別 處施用等語(見警卷一第14頁至第16頁)，且被告林浚騰、羅 聖瑋及證人蕭正龍亦均證稱渠等3人係一同施用愷他命（見 原審卷一第123頁背面；原審卷二第61頁暨背面），若非證 人陳姓少年有於被告林浚騰、羅聖瑋及證人蕭正龍在場時施 用愷他命，被告林浚騰為何需虛構僅單獨施用愷他命之情節 ？又被告林浚騰亦自承：伊真的沒有看到證人陳姓少年有施 用愷他命，可能是伊沒注意到；沒有人拿愷他命給證人陳姓 少年，縱證人陳姓少年有施用也是她自己拿取伊等做好的摻 有愷他命之香菸；伊無法確定在伊面前陳姓少年是否施用摻 有愷他命之香菸，因伊與蕭正龍、羅聖瑋一起在施用摻有愷
他命之香菸時，證人陳姓少年當時也有抽菸，伊無法明確辨 識證人陳姓少年抽的是否為摻有愷它命之香菸等語（見警卷 一第14頁至第17頁；原審卷一第51頁背面），此部分與證人 陳姓少年自承係自己拿摻有愷他命之香菸吸食之證詞相符； 況證人蕭正龍證稱：伊於105年1月6日22時許有看到證人陳 姓少年在被告林浚騰面前施用摻有愷他命的香菸等語（見警 卷一第41頁）。是被告林浚騰此部分辯詞，不足採信。 ⑷證人蕭正龍雖於原審審理時陳稱：伊不知道證人陳姓少年有 無於105年1月6日22時許及105年1月7日凌晨2時許，在系爭 地點施用愷他命；伊之所以在偵訊時陳稱證人陳姓少年有拿 愷他命香菸出來施用，伊等3人都沒有反對，是因為證人陳 姓少年當時是在抽菸，但是伊分不出來，裡面是不是摻有愷 他命，當時檢察官問證人陳姓少年有沒有在吸毒，伊說不知 道，又問有沒有反對證人陳姓少年吸毒，伊說沒反對，但伊 不曉得證人陳姓少年沒有施用摻有愷他命之香菸云云(見原 審卷二第12頁)；然證人蕭正龍於偵訊時明確指稱有看到證 人陳姓少年自己製作摻有愷他命之香菸，且看到證人陳姓少 年自行取用愷他命時沒有制止證人陳姓少年（見偵卷二第37 頁至39頁），顯見證人蕭正龍證稱不知證人陳姓少年有取用 愷他命云云，應非事實。
⑸被告羅聖瑋雖於原審時辯稱：伊從頭到尾都沒有看到證人陳 姓少年在伊面前施用愷他命，也沒有看到證人陳姓少年抽香 菸云云(見原審卷一第52頁、第106頁背面)，又被告羅聖瑋 於原審準備程序時陳稱：伊有看過證人陳姓少年抽香菸，但 沒看過證人陳姓少年在伊面前愷他命將摻入香菸等語（見原 審卷一第124頁），然被告羅聖瑋於警詢時明確指稱有看到 證人陳姓少年自己製作摻有愷他命之香菸（見警卷一第51頁 至第52頁），且稱其磨好愷他命毒品放著，就是讓想要施用 愷他命之人自行取用，無須經過其同意即可自行取用愷他命 （見警卷一第52頁），而證人蕭正龍亦證稱：伊於105年1月 6日22時許，有看到證人陳姓少年在被告羅聖瑋面前施用摻 有愷他命之香菸等語（見警卷一第41頁），是被告羅聖瑋此 部分辯詞，難以採信為真實。
⑹證人陳姓少年雖於原審審理時改稱：伊於遭警方採尿之前， 最後一次施用毒品是在105年1月7日1時許，在系爭地點廁所 內以將愷他命摻入香菸點燃之方式施用愷他命，當時只有伊 1個人，因為伊於105年1月6日22時許在系爭地點客廳打掃， 伊在桌上看到一些碎屑，伊之前有看過，所以知道是愷他命 ，伊就拿來摻入香煙施用，伊不知道桌上的愷他命碎屑是何 人所有；伊於105年1月6日22時許，沒有在系爭地點施用愷
他命，也沒有於105年1月6日晚上和被告3人一起用將愷他命 摻入香菸後施用愷他命；伊當時拿客廳桌上的愷他命碎屑時 ，沒有其他人在客廳；伊於105年1月6日22時許只是施用一 般的香菸，105年1月7日才是施用愷他命的碎屑云云（見原 審卷二第3頁至第8頁背面），然此部分證詞與其先前證述情 節出入甚大，是其所辯是否屬實，已有疑問，況證人陳姓少 年自承已與被告林浚騰結婚等語（見原審卷二第3頁），顯 有袒護被告林浚騰之動機，故其於原審審理時所為之有利被 告林浚騰及羅聖瑋之證詞，應係迴護被告林浚騰、羅聖瑋之 言。又證人陳姓少年既稱沒施用過愷他命，也不知道如何施 用愷他命，豈有在無法確定是否屬愷他命之情形下，隨意將 桌上的碎屑摻入香菸吸食？且如何知悉如何製作愷他命香菸 ？需用多少數量來摻入香菸吸食？以上諸多不合常理之處， 均難讓本院信其所述為真實。另證人陳姓少年雖於原審審理 時陳稱：伊於偵訊會說伊於105年1月6日22時許有與林浚騰 、羅聖瑋及蕭正龍一同施用愷他命，是因為是檢察官逼伊講 的，檢察官說如果伊沒有照他的意思講，他就要把伊關起來 ，伊會害怕云云（見原審卷二第4頁），然證人陳姓少年亦 稱：檢察官係於105年4月12日偵訊時逼迫伊云云（見原審卷 二第4頁），但證人陳姓少年早於105年1月7日及同年月30日 警詢時均證稱：伊有施用愷他命之經驗等語（見警卷一第20 頁、第25頁），且於原審少年法庭訊問時亦稱：伊於105年1 月6日22時許有施用愷他命等語（見少年卷第15頁），顯見 證人陳姓少年辯稱其於偵訊時所為對被告林浚騰、羅聖瑋不 利之證述乃受到檢察官逼迫云云，應非真實，亦不足採信。二、綜上所述，本案事證明確，被告林浚騰、羅聖瑋所辯均不足 採信，被告林浚騰及羅聖瑋如犯罪事實一至四之犯行，均堪 以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按愷他命前經行政院於91年1月23日以院台法字第091000160 5號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，並經行政院於91年2月8日以台衛字第0910005385號 公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而 第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規 定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬 藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16 條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不 得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦
理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利 部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，業經該局以98年6月25日管證字第0980005953 號函釋明確。經查：本案被告林浚騰、羅聖瑋及證人蕭正龍 共同持有並轉讓與證人陳姓少年施用之愷他命均係結晶狀態 ，業經被告林浚騰、羅聖瑋及證人蕭正龍與陳姓少年陳述在 卷，並有如附表二編號1、2所示之物扣案可憑，可見應非屬 合法製造，又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為本院 從事審判所知悉之事項，且無從證明係自國外走私輸入（按 如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告林浚騰、羅聖瑋 轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。另本案被告林 浚騰、羅聖瑋轉讓之愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款規定之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之 偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。 從而，明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害 防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪。次按，毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得 併科30萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法