臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第699號
上 訴 人
即 被 告 林蔚成
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第1312號中華民國105年8月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第20158號、第2138
號、第22779號、第24351號、第25825號、105年度毒偵字第3286
號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林蔚成部分，除附表一編號1、2及附表五所示部分（含附表五定刑及沒收部分）外，均撤銷。
林蔚成犯如附表一編號3至35、附表二至四及附表六所示之罪，各處如該等附表編號「罪刑」欄所示之刑，沒收部分如各如該等附表編號「沒收」欄所示。
其他上訴駁回。
林蔚成所犯如附表一編號1、2（即上訴駁回部分）及附表一編號3至35、附表二至四（即撤銷改判部分），應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林蔚成明知甲基安非他命（Methamphetamine）、4-甲氧基 安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）、3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，不得 非法持有、販賣、轉讓、施用，竟各別起意，分別為下列行 為：
㈠林蔚成基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，將甲基安 非他命分別販賣予如附表一編號1至6、8至35「購毒者」欄 所示之人；將甲基安非他命及含有4-甲氧基安非他命（4-Me thoxya mphetamine、PMA）或3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 （MDMA）之搖頭丸（下稱搖頭丸）販賣予如附表一編號7「 購毒者」欄所示之人，其各次交易之時間、地點、對象、方 式、聯絡工具、毒品種類、數量及交易金額等情節，均詳如 附表一所示。
㈡林蔚成基於轉讓禁藥之犯意，將甲基安非他命轉讓予如附表 五「受讓者」欄所示之人，其各次轉讓之時間、地點、對象 、方式、聯絡工具、毒品種類、數量等情節，詳如附表五所 示。
㈢林蔚成前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度 毒聲字第102號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續
施用毒品之傾向，於104年8月5日執行完畢予以釋放。詎其 猶未悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年7月31日 某時，在其臺中市○○區○○路00號00樓之0住處內，將甲 基安非他命置於吸食器內，以火燒烤使產生煙霧後，吸食其 煙霧之方式，施用第二級毒品1次。
二、林蔚成、紀曾祐（業經原審判處應執行有期徒刑4年確定） 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別起意， 共同基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意聯絡，將甲基 安非他命販賣予如附表二編號1「購毒者」欄所示之人；將 甲基安非他命及含有微量甲基安非他命之神仙水（下稱神仙 水）販賣予如附表二編號2「購毒者」欄所示之人，其各次 交易之時間、地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類、數 量及交易金額等情節，均詳如附表二所示。
三、林蔚成、詹順欽（業經原審判處應執行有期徒刑4年6月確定 ）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別起意 ，共同基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意聯絡，將甲 基安非他命分別販賣予如附表三「購毒者」欄所示之人，其 各次交易之時間、地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類 、數量及交易金額等情節，均詳如附表三所示。四、林蔚成、林東儀（業經原審判處應執行有期徒刑4年3月確定 ）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別起意 ，共同基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意聯絡，將甲 基安非他命分別販賣予如附表四「購毒者」欄所示之人，其 各次交易之時間、地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類 、數量及交易金額等情節，均詳如附表四所示。五、嗣經警於105年8月2日晚間7時20分許，持臺灣臺中地方法院 檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之拘票，在臺中市○ ○區○○路00號○○○樓，拘提林蔚成到案，並於105年8月 2日晚間7時25分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在 林蔚成所使用之車牌號碼000-000號普通重型機車內及臺中 市○○區○○路00號00樓之0房屋內，扣得如附表七所示之 物，並在臺中市○○區○○路00號00樓之0房屋內查獲紀曾 祐。又經警於105年9月8日下午5時4分許，持臺中地檢署檢 察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路0巷00號處，拘提 林東儀到案。另臺中地檢署檢察官於傳訊詹順欽後，於105 年9月5日晚間8時55分許，當庭逮捕詹順欽。嗣紀曾祐於105 年10月26日偵查中，同意檢察官就其所有如附表八所示之物
扣案，詹順欽於105年11月1日偵查中，同意檢察官就其所有 如附表九所示之物扣案。
六、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第10 69號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電 話之監聽錄音，係臺中地檢署檢察官聲請原審法院分別以10 5年聲監字第001107號、105年聲監續字第001393號及105年 聲監續字第001725號通訊監察書核准監聽，有該通訊監察書 及附表影本在卷可稽（見警卷一第100至102、105至107、21 0至212頁），屬依法所為之監聽；又於對被告林蔚成上開門
號實施通訊監察時，發現共同被告詹順欽共同販賣毒品情事 ，即就詹順欽此部分涉嫌販賣毒品之通訊監察譯文，於發現 後7日內向原審法院陳報認可，經該院准予認可，此有該院 105年8月12日中院麟刑政105聲監可字第222號函在卷可稽（ 見104他8056卷第459頁）。再偵查機關依據上開監聽錄音內 容製作監聽譯文，被告林蔚成及其辯護人於本院審理時並未 爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日 提示予檢察官、被告林蔚成及其辯護人並告以要旨，踐行調 查證據程序並為辯論，本院審酌上開監聽譯文書面作成時之 情況，認為具有證據能力。
二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字 第2860號判決可參）。本案卷附內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）105年9月8日刑鑑字第0000000000號鑑定 書（見105偵20158卷第261頁）、衛生福利部草屯療養院（ 下稱草屯療養院）105年9月1日草療鑑字第0000000000號鑑
驗書、105年8月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、105 年9月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、105年8月22日草 療鑑字第0000000000號鑑驗書、105年8月22日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書、105年9月1日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書、105年8月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、10 5年9月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見105偵20158 卷第262至271頁）、詮盺科技股份有限公司濫用藥物尿液檢 驗報告（見警卷二第409、413頁、105毒偵3286卷第49頁） ，均係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑 定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，均具有證據能 力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事 人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用 下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據 能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要 旨，檢察官、被告林蔚成及其辯護人均表示同意作為證據， 且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料 之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實 存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定， 自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告林蔚成（下稱被告林蔚成）就上開犯罪，均坦 承不諱，核與共同被告紀曾祐就犯罪事實貳、二即附表二各 次販賣第二級毒品犯行；共同被告詹順欽就犯罪事實貳、三 即附表三各次販賣第二級毒品犯行；共同被告林東儀就犯罪 事實貳、四即附表四各次販賣第二級毒品犯行之自白相符， 且查：
㈠犯罪事實貳、一、㈠即附表一；貳、二即附表二；貳、三即 附表三；貳、四即附表四各次販賣第二級毒品部分： ⒈有如上開各該附表「證據」欄所示之證據在卷可憑，並有原
審法院105年度聲搜字第001566號搜索票影本、臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見 105偵20158卷第25至32頁）、臺中地檢署扣押物品收據證明 書、扣押物品目錄表（見105偵25825卷第37、38頁）、臺中 地檢署105年度保管字第4546號收受贓證物品清單（見105偵 20158卷第379頁）、臺中地檢署105年度保管字第4779號收 受贓證物品清單（見原審卷一第85頁）在卷可參。 ⒉次查：
⑴扣案如附表七編號1至4所示之甲基安非他命15包，係被告林 蔚成、共同被告紀曾祐所犯最後一次販賣第二級毒品即犯罪 事實貳、二即附表二編號2販賣第二級毒品所剩之甲基安非 他命，業據被告林蔚成於原審審理時陳述在卷（見原審卷一 第112頁），經送鑑驗結果詳如該等附表「備註」欄所示， 然被告林蔚成、共同被告紀曾祐均坦承渠等係販賣第二級毒 品甲基安非他命，並無證據證明被告林蔚成、共同被告紀曾 祐知悉該等甲基安非他命內含有第四級毒品：毒品先驅原料 麻黃（Ephedrine），是應認被告林蔚成、紀曾祐就犯罪 事實貳、二即附表二編號2係基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意而為之。
⑵扣案如附表七編號5至7所示之搖頭丸22顆，係被告林蔚成所 犯犯罪事實貳、一、㈠即附表一編號7販賣給呂絲上所剩之 搖頭丸，業據被告林蔚成於原審審理時陳述在卷（見原審卷 一第112頁），經送鑑驗結果詳如該等附表「備註」欄所示 ，然被告林蔚成坦承其係販賣第二級毒品，並無證據證明被 告林蔚成知悉該等搖頭丸內含有第三級毒品：3,4-亞甲基雙 氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC ）、對－甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetam ine、PMMA），是應認被告林蔚成就犯罪事實貳、一、㈠即 附表一編號7係基於販賣第二級毒品之犯意為之。 ⑶又證人呂絲上於原審審理時具結證稱：附表一編號7該次， 被告林蔚成賣給伊之搖頭丸顏色為何，伊不記得等語（見原 審卷二第135頁），而被告林蔚成於原審審理時則陳稱：附 表一編號7該次，伊與呂絲上以通訊軟體「微信」對話提到 的衣服就是伊被扣案的3種搖頭丸，3種搖頭丸的價格都一樣 ，伊拿甲基安非他命及搖頭丸給「剪髮的ERIC」時，是隨機 放在袋子裡，伊沒有注意，故伊現在認不出來是哪一種等語 （見原審卷二第110頁）。可見，僅能確認被告林蔚成就附 表一編號7該次交付與「剪髮的ERIC」轉交給呂絲上之搖頭 丸，係附表七編號5至7三種搖頭丸中之其中一種。
⑷再證人呂絲上於原審審理時具結證稱：附表一編號2至6各次 ，伊均係先轉帳給被告林蔚成，被告林蔚成有上來臺北時， 才將伊購買之毒品交給伊，交付之地點就是臺北市或新北市 之板橋車站，伊轉帳後幾天就拿到毒品，每次均係伊轉帳後 ，被告林蔚成交付毒品給伊後，伊之後想買，才又再轉帳， 並無伊轉帳後，被告林蔚成還沒有交付毒品，伊又再次轉帳 給被告林蔚成之情形，附表一編號2至6均係分開購買之行為 等語（見原審卷二第136、137頁），足認被告林蔚成就附表 一編號2至6各次，犯意各別，時間互殊。
⑸附表三編號2部分：
①證人黃冠綸於原審審理證述時，雖否認曾向被告林蔚成、共 同被告詹順欽或他人買過毒品，而稱：當時的情形伊真的不 記得等語（見原審卷二第150、151頁）。惟證人黃冠綸於偵 查中陳稱：「〈問：105年6月9日ERIC曾指示朋友交安非他 命給你？〉沒有這件事。」、「我有拿到東西，ERIC的朋友 有轉交一包東西給我，是ERIC事先又有指定我轉交給一個人 。」、「〈問：在何時、地把東西轉交給另一個人？〉我沒 辦法清楚告知時間。在逢甲。」、「〈問：你轉交對象的特 徵、地點？〉這次我記不起來了。」等語（見105偵20158卷 第233頁）。可見，證人黃冠綸於偵查中並不否認曾向被告 林蔚成之朋友拿過東西。
②而觀之被告林蔚成於105年6月9日晚間7時9分15秒、7時20分 55秒、7時21分30秒許，以其所持用之門號0000000000號行 動電話撥打共同被告詹順欽所持用之門號0000000000號行動 電話，與詹順欽通話內容為：
「……
A（按為被告林蔚成，下同）：你等一下樂樂會過去 B（按為共同被告詹順欽，下同）：好
A：樂樂過去你再拿東西給他
B：幾點
A：你等下就是拿東西給樂樂
……
A：好好，反正他打給我時，我再告訴你
B：好
……」、
「B：喂
A：樂樂到了，我跟你說，等一下他如果拿2000，你給他 裝含袋重1.5，OK！
B：好～88～
A：含袋1.5喔！88」、
「B：喂
A：我忘了告訴你，他如果拿2000，給他含袋1.5，如果拿 1800的話，給他裝含袋1.3。
B：他拿18就是1.3就對了
A：嗯，就多0.2就對了，因為那袋子0.3，就一個1.3，一 個1.5，就一個淨重那，一個淨重那
B：就連袋子一起算嘛？
A：對」，有上開通聯譯文在卷可參（見警卷一第191頁）。 ③核之被告林蔚成於原審審理時以證人身分證稱：該次交易， 證人黃冠綸是用「LINE」與伊聯繫，證人黃冠綸當時「LINE 」的暱稱是「神田樂」，伊和詹順欽私下叫證人黃冠綸「樂 樂」，上開通話中所稱之「樂樂」就是證人黃冠綸，上開通 話就是伊要賣甲基安非他命給證人黃冠綸，請詹順欽交給證 人黃冠綸，伊向詹順欽解釋之過程，於105年6月9日時，伊 與證人黃冠綸認識快要一年了等語（見原審卷二第149、152 頁）；共同被告詹順欽於原審審理時陳稱：上開通話就是被 告林蔚成交代伊怎麼交付甲基安非他命給證人黃冠綸，向伊 解釋他買多少錢就交多少給他，我們所稱的「樂樂」就是證 人黃冠綸，該次有交易成功，伊有將甲基安非他命交給證人 黃冠綸，並向他收取新臺幣（下同）1,800元等語（見原審 卷二第149、151頁）。參之證人黃冠綸於原審審理時具結證 稱：有一陣子伊有取過「樂樂」這個外號，伊「LINE」的暱 稱曾經是「神田樂」等語（見原審卷二第148、150頁）。 ④綜上可見，被告林蔚成、共同被告詹順欽均坦承有共同販賣 甲基安非他命給證人黃冠綸，且由上開被告林蔚成與詹順欽 之通話內容可知，證人黃冠綸於105年6月9日晚間7時20分許 ，確實已到達臺中市○○區○○路00號00樓之0被告林蔚成 之住處，且被告林蔚成要賣甲基安非他命給證人黃冠綸，而 請共同被告詹順欽交付給證人黃冠綸之過程，足堪作為被告 林蔚成、共同被告詹順欽自白之佐證，證人黃冠綸否認有向 被告林蔚成、詹順欽購買甲基安非他命，並不足採。 ⒊我國就販賣第二級毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重 刑，且販賣第二級毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方 式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致
。兼參酌第二級毒品均量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非 意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣第二級毒品。查 被告林蔚成於原審準備程序時自承：伊販賣每1千元之甲基 安非他命，可以賺取2百元（見原審卷一第109頁）、賣給呂 絲上之搖頭丸部分，因為是與甲基安非他命一起賣，故營利 已經包括在甲基安非他命出售部分（見原審卷二第174頁） 、賣給江介文之神仙水，係伊朋友免費送給伊的，伊將之以 10毫升販賣500元，而有賺錢（見原審卷一第109、110頁） 等語。是被告林蔚成就犯罪事實貳、一、㈠即附表一；貳、 二即附表二；貳、三即附表三；貳、四即附表四各次販賣第 二級毒品之行為，均有營利之意圖至明。至共同被告間各分 得犯罪所得多寡，屬其等內部分配問題，核與是否成立共同 正犯之判斷無涉（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照 ）。是共同被告紀曾祐、詹順欽、林東儀分別與被告林蔚成 共同販賣第二級毒品部分，共同被告紀曾祐、詹順欽、林東 儀縱無分得買賣價款，並不影響渠等成立販賣第二級毒品之 共同正犯，併此敘明。
⒋基上，被告林蔚成上開各次販賣第二級毒品犯行，均事證明 確，洵堪認定。
㈡犯罪事實貳、一、㈡即被告林蔚成轉讓禁藥部分： ⒈犯罪事實貳、一、㈡即附表五被告林蔚成各次轉讓禁藥部分 ，有如上開該附表「證據」欄所示之證據在卷可憑，並有原 審法院105年度聲搜字第001566號搜索票影本、臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見 105偵20158卷第25至32頁）在卷可參。是被告林蔚成此部分 之自白與事實相符，堪以採信。基上，被告林蔚成各次轉讓 禁藥之犯行，均事證明確，洵堪認定。
⒉扣案如附表七編號1至4所示之甲基安非他命15包，係被告林 蔚成所犯最後一次轉讓禁藥即犯罪事實貳、一、㈡即附表五 編號3轉讓禁藥所剩之甲基安非他命，業據被告林蔚成於原 審審理時供述在卷（見原審卷一第112頁），經送鑑驗結果 詳如該等附表「備註」欄所示，然被告林蔚成坦承其係轉讓 禁藥甲基安非他命，並無證據證明被告林蔚成知悉該等甲基 安非他命內含有第四級毒品：毒品先驅原料麻黃（Ephedr in e），是應認被告林蔚成就犯罪事實貳、一、㈡附表五編 號3係基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而為之，附此敘明 。
㈢犯罪事實貳、一、㈢即被告林蔚成施用第二級毒品部分： ⒈犯罪事實貳、一、㈢之犯罪事實，迭據被告林蔚成於警偵訊 、原審及本院審理時均坦承不諱，且經警於105年8月2日晚
間11時許，經被告林蔚成同意採集其尿液送驗，詮昕科技股 份有限公司檢驗結果為安非他命、甲基安非他命項目均呈陽 性反應等情，有附表六「證據」欄所示之證據在卷可稽。是 應堪認被告林蔚成此部分之自白與事實相符，堪以認定。 ⒉被告林蔚成前因施用毒品案件，經原審法院以104年度毒聲 字第102號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用 毒品之傾向，於104年8月5日執行完畢予以釋放等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷一第19頁） 。被告林蔚成復於前揭時間、地點施用第二級毒品1次，係 於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條 例第10條之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應 依法追訴處罰。是被告林蔚成施用第二級毒品犯行，亦堪認 定，應予依法論科。
叄、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）、4-甲氧基安非他命 （4-Methoxyamphetamine、PMA）、3,4-亞甲基雙氧甲基安 非他命（MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓、施用。次按 甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安 非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非 他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用， 而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事 法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」 ），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管 理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259 號判決參照）。
二、次按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92 年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防 制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該 條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。被告林蔚成於本案所 轉讓予如附表五「受讓者」欄所示之人之第二級毒品甲基安 非他命之數量，並無證據足資認定已達行政院依毒品危害防
制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以 上，依罪疑惟輕原則，當認被告林蔚成轉讓之第二級毒品甲 基安非他命之淨重，未達上開規定加重刑之數量標準，則藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於 輕法之適用法則，被告林蔚成本案轉讓甲基安非他命之犯行 ，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處（ 最高法院97年度臺上字第3490號判決、97年度臺非字第397 號判決、104年度臺上字第2369號見解參照）。三、復按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪 事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之 一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯； 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有 犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果， 共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為， 亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97 年度臺上字第2517號判決意旨參照）。再按刑法上之幫助犯 ，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯 罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即 屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例參照）。四、核被告林蔚成就犯罪事實貳、一、㈠即附表一；貳、二即附 表二；貳、三即附表三；貳、四即附表四所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實 貳、一、㈡即附表五所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；就犯罪事實貳、一、㈢即附表六所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告林蔚 成、共同被告紀曾祐就犯罪事實貳、二即附表二之販賣第二 級毒品犯行；被告林蔚成、共同被告詹順欽就犯罪事實貳、 三即附表三之販賣第二級毒品犯行；被告林蔚成、共同被告 林東儀就犯罪事實貳、四即附表四之販賣第二級毒品犯行，
各具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林蔚成因 販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應 為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之 罪，且被告林蔚成持有第二級毒品進而施用，持有之低度行 為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪（被告林 蔚成持有以施用之第二級毒品並無證據證明已達純質淨重20 公克以上，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，是被告 林蔚成自不生持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸 收之問題，最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照） 。又被告林蔚成所犯42次販賣第二級毒品罪、3次轉讓禁藥 罪、1次施用第二級毒品罪間，犯意各別，時間、行為互殊 ，應予分論併罰。
五、復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所 明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第69 28號判決參照）。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或 主要部分為承認犯罪之供述（最高法院100年度臺上字第468 4號判決參照）。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關 係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整 體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用 時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。 經查：
㈠被告林蔚成就犯罪事實貳、一、㈠即附表一；貳、二即附表 二；貳、三即附表三；貳、四即附表四各次販賣第二級毒品 之犯行，業於偵查、原審及本院審理時均自白而坦承不諱， 是被告林蔚成此部分之犯行，皆應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，各減輕其刑。
㈡至被告林蔚成就犯罪事實貳、一、㈡即附表五轉讓禁藥之行 為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事 法第83條第1項規定論處罪刑，則被告林蔚成縱於偵查及審 判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最 高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。六、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免
除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392 號判決參照）。經查，被告林蔚成於偵查中供稱：我的毒品 來源是綽號「夯小軒」、住新北市永和區的「陳SIR」、住 臺南的「陳敬」之人等語（見105偵20158卷第131、132頁、 104他8056卷第120頁）。惟臺中市政府警察局刑事警察大隊 於105年12月14日以中市刑八字第1050049592號函送職務報 告表示：被告林蔚成無法具體提供「陳SIR」、「陳敬」等 真實姓名或其他行動電話聯絡方式查處，僅供述「陳SIR」 係主動與渠聯絡、「陳敬」係使用「微信」聯繫等方式，故 無法進一步追查等語（見原審卷二第26、28頁），自無從依 此減刑。至於綽號「夯小軒」部分，則經臺灣臺中地方法院 檢察署（河股）函覆本院稱：本股因被告林蔚成之供述其毒 品來源，因而查獲綽號「夯小軒」之劉廷軒等語，有該署10 6年5月8日中檢宏河105偵25825字第050853號函附卷可稽（ 見本院卷102頁），臺中地檢署再於106年8月3日以中檢宏河 105偵25825字第087617號函檢送該署106年度偵字第9434等 號被告劉廷軒之起訴書正本供參（本院卷第182至第202頁）