臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第582號
106年度上訴字第584號
上 訴 人
即 被 告 葉志升
選任辯護人 廖本揚律師
上 訴 人
即 被 告 潘景國
選任辯護人 孫瑋澤律師
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺
灣南投地方法院104年度訴字第349號、105年度訴字第42號中華
民國106年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢
察署104年度偵字第4348號，追加起訴及移送併案審理案號：同
檢察署105年度偵字第346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、潘景國明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不 得非法持有及販賣，竟仍基於意圖營利販賣第一級、第二級 毒品之犯意，以附表八編號1所示之行動電話，插置門號000 0000000號SIM卡（下稱系爭A手機）做為聯繫販賣海洛因、 甲基安非他命之工具，於附表一編號1所示之時、地，同時 販賣海洛因及甲基安非他命予黃麗蓉1次，該次販賣海洛因 及甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量、所得等情 均詳如附表一編號1所示；另基於意圖營利販賣第一級毒品 之犯意，以系爭A手機做為聯繫販賣海洛因之工具，分別販 賣海洛因予謝解悟1次、陳冠維3次、陳建燁5次，各次販賣 海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量、所得等情均詳如附 表一編號2至10所示。
二、潘景國、葉志升均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共 同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，以系爭A手 機做為聯繫販賣海洛因之工具，共同販賣海洛因予陳冠維2 次，各次販賣海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量、所得 等情均詳如附表二所示。
三、潘景國明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於 意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有系爭A手機做為 聯繫販賣甲基安非他命之工具，販賣甲基安非他命予李昀軒 1次，該次販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數
量、所得等情均詳如附表三所示。
四、潘景國、葉志升均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣 ，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡（其中 就附表四編號2部分，潘景國、葉志升係與某真實姓名年籍 不詳之成年人同此營利意圖及具有犯意聯絡、行為分擔）， 以系爭A手機做為聯繫販賣甲基安非他命之工具，共同販賣 甲基安非他命予馮俊淵與何建中1次、馮俊淵1次、陳郁濱1 次，各次販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量 、所得等情均詳如附表四所示。
五、潘景國明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，竟仍基於轉讓第 一級毒品之犯意，於附表五所示時、地，分別轉讓海洛因予 葉志升2次供其施用，各次轉讓海洛因之時間、地點、數量 等情，均詳如附表五所示。
六、潘景國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛 生福利部，下仍以舊制稱之）依藥事法規定明令公告為禁藥 ，不得非法持有及轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，於附表六編號1至5所示時、地，以系爭A手機做為聯 繫轉讓甲基安非他命工具之方式，及於附表六編號6至7所示 時、地，以直接見面後轉讓之方式，分別轉讓禁藥甲基安非 他命予林雅珮7次供其施用，各次轉讓禁藥甲基安非他命之 時間、地點、數量等情，均詳如附表六所示。
七、潘景國、林雅珮（林雅珮所犯共同轉讓禁藥罪，業經原審判 處有期徒刑7月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛 生署依藥事法規定明令公告為禁藥，不得非法持有及轉讓， 竟共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於附表七所 示時、地，林雅珮知悉李昀軒有施用甲基安非他命之需求後 ，以其所持有如附表九編號2所示之行動電話，插置其所有 如附表八編號3所示之SIM卡，而與潘景國所有之系爭A手機 聯繫後，由潘景國將禁藥甲基安非他命交予林雅珮，再由林 雅珮無償轉讓予李昀軒1次供其施用，該次轉讓禁藥甲基安 非他命之時間、地點、數量等情，均詳如附表七所示。八、經警依法對潘景國所使用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，而循線查悉上情。
九、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 南投分局偵辦後起訴、追加起訴及就同一事實移送原審法院 併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、追加起訴部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。本 件以公訴人於第一審辯論終結前，以追加起訴書追加被告潘 景國如附表五所示犯行，被告葉志升與潘景國共犯如附表二 、四所示犯行，核屬被告潘景國1人犯數罪，被告葉志升與 潘景國共犯數罪之相牽連案件，依上開規定，本院自得併予 審理。
二、移送併案審理部分：
檢察官移送原審法院併案審理之被告潘景國犯罪事實，與起 訴書所載為同一事實，本院自得併予審理。
三、證據能力之說明：
㈠被告潘景國之辯護人主張：被告潘景國於民國104年10月28 日第3次警詢、同日檢察官偵訊、104年10月29日法官羈押訊 問時，警方僅告知涉嫌毒品危害防制條例、檢察官僅告知犯 罪嫌疑及所犯罪名為毒品、法官僅依羈押聲請書告知案由為 毒品，均僅籠統告知可能涉犯之「法律」，而未依刑事訴訟 法第95條第1款規定告知所犯之「罪名」，自屬「標語式的 告知」，使被告潘景國難以評估情勢，進而在不瞭解法律上 權利義務且沒有辯護人協助之情狀下為陳述，無法充分行使 防禦權，應認該等筆錄無證據能力云云。經查，依上開警詢 、偵訊筆錄記載，被告潘景國於104年10月28日第3次警詢時 ，警方僅告知其涉嫌毒品危害防制條例（卷㈡第105頁）， 同日偵訊時，檢察官亦僅告知犯罪嫌疑及所犯罪名為毒品（ 卷㈤第31頁），固與刑事訴訟法第95條第1款「訊問被告應 先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」之規定不盡相合；惟依刑 事訴訟法第158條之2第2項，僅就違反刑事訴訟法第95條第2 款、第3款之情形者，規定原則上不得作為證據，至於違反 同法第95條第1款告知罪名義務而取得之證據，是否有證據 能力，則適用同法第158條之4規定「除法律另有規定外，實 施刑事之訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其 有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護」，予以處理（最高法院92年度台非字第177號、92年度 台上字第2464號判決意旨）。本院審酌上開偵查機關雖僅簡 略告知被告潘景國所犯罪名為毒品危害防制條例或毒品，而 未明確告知具體法條，然員警及檢察官均已就附表一編號1 至5、附表二所示販賣第一級毒品、附表四編號1所示販賣第 二級毒品、附表六所示轉讓禁藥之犯罪事實逐項詢問或訊問
被告潘景國，被告潘景國亦已就其有無各該販賣第一、二級 毒品、轉讓禁藥之罪名為實質上之答辯（卷㈡第105至126頁 、卷㈤第31至34頁），其訴訟上防禦權之行使已獲確保，並 無違反人權保障之情事。且被告潘景國所涉毒品危害防制條 例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，法定刑各為死 刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2千 萬元以下罰金，以及無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金之罪，均屬於重罪，嚴重危害國民健康及社 會治安，如僅以此程序上之微疵，率爾禁止該等警詢及偵訊 筆錄作為證據使用，顯不足以適切維護公共利益。本院綜合 上開情狀，認為該等警詢及偵訊筆錄應具有證據能力。另查 ，被告潘景國於104年10月29日偵查中經檢察官聲請羈押， 臺灣南投地方法院法官開庭訊問時，法官有告知其犯罪嫌疑 及所犯罪名詳如羈押聲請書所載，而羈押聲請書所載罪名則 係毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品 及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，是尚無辯護人所指 僅依羈押聲請書告知案由為毒品之情形，該次訊問筆錄自亦 具有證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊 保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件， 聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、 第2項前段定有明文。本件被告潘景國、葉志升所涉犯毒品 危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌， 係法定本刑為死刑或無期徒刑，以及無期徒刑或7年以上有 期徒刑之罪，均屬得核發通訊監察書之範圍；而本案所引用 被告潘景國所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音， 業經臺灣南投地方法院核准在案，有詳載案由、監察電話、 對象、時間之通訊監察書在卷可參，乃係依法所為之監聽； 且審酌電話監聽侵害被告潘景國、葉志升權益之種類及輕重 、對於被告潘景國、葉志升訴訟上防禦不利益之程度、犯罪 所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡 維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力 。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示 ，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於
被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽 之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本 人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴 訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其 錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提 示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法 院96年度台上字第1869號判決意旨）。查本案上開電話監聽 ，取證程序未見違法情事，而警方依監聽錄音所製作之譯文 ，檢察官、被告潘景國、葉志升及其等辯護人對其真實性並 無爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序， 揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。 ㈢刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面 陳述之供述證據，經檢察官、被告2人及辯護人於本院同意 作為證據使用（本院卷第133頁反面），本院審酌該等證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本 案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具 有證據能力。
㈣本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一（即附表一）：
訊據被告潘景國否認有附表一編號1所示犯行，辯稱：我沒 有販賣毒品給黃麗蓉云云；對於附表一編號2至10所示犯行 則坦承不諱。經查：
㈠被告潘景國如附表一編號1所示販賣海洛因及甲基安非他命 予黃麗蓉部分，業據被告潘景國於原審訊問、準備程序及審 理時坦承不諱（卷㈨第43、86、306頁），核與證人黃麗蓉 於警詢及原審審理時之證述相符（卷㈠第141頁、卷㈨第197 至198頁），且經證人黃麗蓉於106年7月19日本院審理時證
稱：104年9月1日伊應該是有跟潘景國交易毒品，時間太久 了，就是伊有拿兩種毒品就對了，伊有拿一、二級毒品，（ 提示警卷通訊監察譯文）第1次下午7點38分通訊之後潘景國 沒有理伊，第2次11點34分通訊之後，大概10分鐘到半個小 時內，沒有超過半個小時，伊有跟潘景國在埔里酒廠後面的 龍眼樹下交易毒品，500元還是1000元伊忘記了，太久了， 那一次是買什麼毒品，時間太久，但是伊在警詢作的筆錄都 是確確實實等語（本院卷第210至213頁），此外復有通訊監 察譯文節本（卷㈠第140頁）、該譯文之勘驗筆錄（卷㈨第 262頁反面）、證人黃麗蓉指認被告潘景國之南投縣政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷㈠第147至148頁）各1份可 稽，足見被告潘景國於原審之自白與事實相符而可採信。關 於本次毒品交易之時間，依證人黃麗蓉於本院審理時證稱， 係在當日第2次通話即104年9月1日23時34分許之後10分鐘至 半小時內；佐以卷內通訊監察譯文記載，該次通話之基地台 位置為南投縣○○鎮○○路000號，嗣於同日23時40分許、 23時55分許，被告潘景國尚有與案外人鄭羅鵬、洪家紳通話 、基地台位置亦均為南投縣○○鎮○○路000號，迨至翌日 （104年9月2日）0時7分許，被告潘景國與案外人劉燕萍通 話時，基地台位置已移往南投縣○○鎮○○街000巷0號（卷 第61頁），顯見被告潘景國於當日23時55分許之後確有外 出，核與證人黃麗蓉於本院所述於當日23時34分許通話後半 小時內交易毒品一情，在時間上並無矛盾齟齬，堪認本此毒 品交易之時間，係在104年9月1日23時55分許（即被告潘景 國與案外人洪家紳通話）之後至翌日0時4分許（即被告潘景 國與證人黃麗蓉通話後半小時）之間（原判決誤載本次交易 時間為當日23時55分許，應由本院逕予更正）。辯護人以被 告潘景國有於104年9月1日23時55分許與案外人洪家紳通話 ，且基地台位置仍為南投縣○○鎮○○路000號，即謂被告 潘景國並無前往與黃麗蓉交易毒品云云（本院卷第232至233 頁），無可憑採。又證人黃麗蓉於本院審理時雖一度證稱： 埔里酒廠那次伊是跟潘景國買二級毒品，另有在不同時間買 一級毒品云云；惟證人黃麗蓉係於106年7月19日在本院作證 ，距離104年9月1日案發時間已將近2年之久，其在本院就本 次交易之毒品種類，除陳稱「時間太久了」、「忘記了」， 並強調以其警詢時所述為確實等語，是應認此部分與警詢及 原審不符之證述內容，係出於時隔日久，證人黃麗蓉遺忘案 情及記憶差誤所致，從而本次交易之毒品種類，應如證人黃 麗蓉於警詢及原審所述，為海洛因及甲基安非他命無誤。 ㈡被告潘景國如附表一編號2所示販賣海洛因予謝解悟部分，
業據被告潘景國於偵訊（卷㈤第31至32頁）、原審訊問、準 備程序及審理（卷㈨第43、86、306頁）、本院準備程序及 審理時（本院卷第133、227頁）坦承不諱，核與證人謝解悟 於警詢中之證述相符（卷㈠第108頁），且有通訊監察譯文 節本（卷㈠第2頁至第5頁）、證人謝解悟指認被告潘景國之 南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷㈠第111至112 頁）、南投縣政府警察局扣押物品目錄表影本（卷㈠第123 頁）各1份、謝解悟涉毒品案相關相片影本3張（卷㈠第125 至126頁）可稽，足見被告潘景國於偵、審之自白與事實相 符而可採信。
㈢被告潘景國如附表一編號3至5所示販賣海洛因予陳冠維部分 ，業據被告潘景國於偵訊（卷㈤第32頁）、原審訊問、準備 程序及審理（卷㈨第43、86、306頁）、本院準備程序及審 理時（本院卷第133、227頁）坦承不諱，核與證人陳冠維於 警詢中之證述相符（卷㈠第36至37、40至41頁），且有通訊 監察譯文節本3份（卷㈠第12至16、18至20頁）、證人陳冠 維指認被告潘景國之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄 表1份（卷㈠第44至45頁）可稽，足見被告潘景國於偵、審 之自白與事實相符而可採信。
㈣被告潘景國如附表一編號6至10所示販賣海洛因予陳建燁部 分，業據被告潘景國於偵訊（卷㈤第257至258頁）、原審訊 問、準備程序及審理（卷㈨第43、86、306頁）、本院準備 程序及審理時（本院卷第133、227頁）坦承不諱，核與證人 陳建燁於警詢及偵查中之證述相符（卷㈡第339、342至345 頁、卷㈤第91至92頁），且有通訊監察譯文節本5份（卷㈡ 第141、143至147頁）、證人陳建燁指認被告潘景國之南投 縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（卷㈡第349至352 頁）可稽，足見被告潘景國於偵、審之自白與事實相符而可 採信。
二、犯罪事實欄二（即附表二）：
被告潘景國、葉志升如附表二所示共同販賣第一級毒品海洛 因予陳冠維部分，業據被告潘景國於偵訊（卷㈤第32頁）、 原審訊問、準備程序及審理（卷㈨第43、86、306頁）、本 院準備程序及審理時（本院卷第133、227頁）坦承不諱，並 據被告葉志升於偵訊（卷㈤第104、268頁）、原審準備程序 及審理（卷㈨第86、306頁）、本院準備程序及審理時（本 院卷第133、227頁）坦承客觀事實經過，核與證人陳冠維於 警詢中之證述相符（卷㈠第38至39頁），且有通訊監察譯文 節本2份（卷㈠第16至18頁）、證人陳冠維指認被告潘景國 、葉志升之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份
（卷㈠第44至47頁）可稽，足見被告潘景國、葉志升於偵、 審之自白與事實相符而可採信。
三、犯罪事實欄三（即附表三）：
被告潘景國如附表三所示販賣第二級毒品甲基安非他命予李 昀軒部分，業據被告潘景國於偵訊（卷㈤第257頁）、原審 訊問、準備程序及審理（卷㈨第43、86、306頁）、本院準 備程序及審理時（本院卷第133、227頁）坦承不諱，核與證 人李昀軒於警詢及偵查中之證述相符（卷㈡第509 至510頁 、卷㈤第133頁），且有通訊監察譯文節本（卷㈡第137至 138頁）、證人李昀軒指認被告潘景國之南投縣政府警察局 指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷㈡第519頁）各1份可稽，足見被 告潘景國於偵、審之自白與事實相符而可採信。四、犯罪事實欄四（即附表四）：
㈠被告潘景國、葉志升如附表四編號1所示共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予馮俊淵與何建中部分，業據被告潘景國於 偵訊（卷㈤第32頁）、原審訊問、準備程序及審理（卷㈨第 43、86、306頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第133、 227頁）坦承不諱，並據被告葉志升於原審審理（卷㈨第306 頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第133、227頁）坦承 客觀事實經過，核與證人馮俊淵於檢察官偵訊及原審審理（ 卷㈤第263至264頁、卷㈨第169至187頁）、證人何建中於原 審審理時（卷㈨第256至262頁）之證述相符，且有通訊監察 譯文節本1份可稽（卷㈠第20至21頁），足見被告潘景國於 偵、審之自白及被告葉志升於審理中之自白與事實相符而可 採信。
㈡被告潘景國、葉志升如附表四編號2所示共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予馮俊淵部分，業據被告潘景國於偵訊（卷 ㈤第32頁）、原審訊問、準備程序及審理（卷㈨第43、86、 306頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第133、227頁） 坦承不諱，並據被告葉志升於原審審理（卷㈨第306頁）、 本院準備程序及審理時（本院卷第133、227頁）坦承客觀事 實經過，核與證人馮俊淵於檢察官偵訊及原審審理時之證述 相符（卷㈤第263至264頁、卷㈨第169至187頁），足見被告 潘景國於偵、審之自白及被告葉志升於審理中之自白與事實 相符而可採信。
㈢被告潘景國、葉志升如附表四編號3所示共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予陳郁濱部分，業據被告潘景國於偵訊（卷 ㈤第34頁）、原審訊問、準備程序及審理（卷㈨第43、86、 306頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第133、227頁） 坦承不諱，並據被告葉志升於偵訊（卷㈤第104、268頁）、
原審準備程序及審理（卷㈨第86、306頁）、本院準備程序 及審理時（本院卷第133、227頁）坦承客觀事實經過，核與 證人陳郁濱於警詢及偵查中之證述相符（卷㈠第166頁、卷 ㈡第539頁、卷㈤第141至142頁），且有通訊監察譯文節本 （卷㈠第165頁）、證人陳郁濱指認被告潘景國、葉志升之 南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷㈡第542至544 、547至548頁）各1份可稽，足見被告潘景國、葉志升於偵 、審之自白與事實相符而可採信。
五、犯罪事實欄五（即附表五）：
被告潘景國如附表五所示轉讓第一級毒品海洛因予葉志升部 分，業據被告潘景國於警詢（卷㈡第149頁）、原審準備程 序及審理（卷㈨第86、306頁）、本院準備程序及審理時（ 本院卷第133、227頁）坦承不諱，核與證人葉志升於警詢中 之證述相符（卷㈡第205頁），且有證人葉志升指認被告潘 景國之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份可稽（ 卷㈡第207至209頁），足見被告潘景國於偵、審之自白與事 實相符而可採信。
六、犯罪事實欄六（即附表六）：
被告潘景國如附表六所示轉讓禁藥甲基安非他命予林雅珮部 分，業據被告潘景國於偵訊（卷㈤第32、256至257頁）、原 審訊問、準備程序及審理（卷㈨第43、86、306頁）、本院 準備程序及審理時（本院卷第133、227頁）坦承不諱，核與 證人林雅珮於警詢及偵查中之證述相符（卷㈡第259、262頁 、卷㈤第201至202頁），且有通訊監察譯文節本5份（卷㈠ 第7至12頁）、證人林雅珮指認被告潘景國之南投縣政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷㈠第73至74頁）、通聯調閱 查詢單（卷㈡第26頁）、南投縣政府警察局扣押物品目錄表 影本（卷㈠第86頁）各1份、林雅珮涉毒品案相關相片影本2 張（卷㈠第90頁）可稽，足見被告潘景國於偵、審之自白與 事實相符而可採信。
七、犯罪事實欄七（即附表七）：
被告潘景國與同案被告林雅珮如附表七所示共同轉讓禁藥甲 基安非他命予李昀軒部分，業據被告潘景國於偵訊（卷㈤第 257頁）、原審訊問、準備程序及審理（卷㈨第43、86、306 頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第133、227頁）坦承 不諱，核與證人林雅珮於警詢及偵查中（卷㈡第258至259頁 、卷㈤第202頁）、證人李昀軒於警詢及偵查中（卷㈡第510 、513、517頁、卷㈤第133至134頁）之證述相符，且有通訊 監察譯文節本（卷㈠第9頁）、證人李昀軒指認被告潘景國 之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（卷㈡第519頁
）各1份可稽，足見被告潘景國於偵、審之自白與事實相符 而可採信。
八、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告潘景國、葉志升與犯罪事 實欄所示各該購毒者均非至親，被告潘景國、葉志升竟甘冒 遭到查緝判處重刑之危險，將第一、二級毒品販賣並交付予 各該購毒者，並約定對價或收取價金，顯見本案販賣第一、 二級毒品犯行對被告潘景國、葉志升而言，確屬有利可圖， 其等始願為之，堪認被告潘景國、葉志升販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命具有從中獲利之意圖甚明。九、綜上，本件事證明確，被告潘景國、葉志升之犯行均堪認定 ，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。本件被告潘景國、葉志升行為後，藥事 法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，並自同年 月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬 元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第 1項並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得 併科之罰金刑上限提高為5千萬元，是修正後新法並未較有 利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告潘景
國、葉志升行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。二、所犯罪名：
㈠犯罪事實欄一至五（即附表一至五）：
海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及 販賣、轉讓。是核被告潘景國如附表一編號1所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級 毒品罪；被告潘景國如附表一編號2至10所為，以及被告潘 景國、葉志升如附表二所為，均係犯同條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪；被告潘景國如附表三所為，以及被告潘景 國、葉志升如附表四所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；被告潘景國如附表五所為，其轉讓海洛因之 數量約為市價1000元，顯低於法院審理毒品案件職務上所知 悉海洛因淨重5公克之價格，故係犯同條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪。被告潘景國、葉志升各次為販賣海洛因、 甲基安非他命，以及被告各次為轉讓海洛因，而持有海洛因 、甲基安非他命之低度行為，應分別為其等販賣海洛因、甲 基安非他命、轉讓海或因之高度行為所吸收，皆不另論罪。 被告潘景國如附表一編號1所示犯行，係以一行為觸犯販賣 第一級、第二級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告潘景國、葉志 升如附表四編號1所示犯行，係於同一時間、地點，同時販 賣甲基安非他命予何建中、馮俊淵2人，係以一行為觸犯2個 販賣第二級毒品罪名，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55 條規定，從一販賣第二級毒品罪論處。起訴書之所犯法條雖 漏列被告潘景國販賣甲基安非他命予李昀軒部分（即本判決 附表三所示犯行），惟起訴書之犯罪事實欄二及其附表編號 6-2均有就此部分之犯罪事實詳為載明，應認已為起訴效力 所及，本院自當予以審理。又起訴書附表編號4-1部分（即 本判決附表四編號1所示犯行），雖認被告潘景國、葉志升 共同販賣甲基安非他命之對象僅馮俊淵1人，金額為500元， 惟原審審理時證人馮俊淵證述：該次交易係伊與何建中一同 前往購買等語（卷㈨第178至179頁），證人何建中證述：該 次交易係伊與馮俊淵合資並一起前往購買，伊與馮俊淵各出 500元，買到1小包毒品一人分一半等語（卷㈨第258至261頁 反面），經原審質以被告潘景國、葉志升，其等均坦認該次 交易係販賣予馮俊淵、何建中2人，金額共計1000元等語（ 卷㈨第308頁），於本院審理時亦同此供認，堪認該次交易 對象應有2人，且交易金額為1000元，而此部分犯罪事實因 與起訴書附表編號4-1所示犯行，有想像競合犯之裁判上一
罪關係，本院自得一併審理。被告潘景國、葉志升就附表二 、四所示犯行，有犯意之聯絡及犯罪構成要件行為之分擔（ 其中就附表四編號2部分，被告潘景國、葉志升係與某真實 姓名年籍不詳之成年人同此犯意聯絡及行為分擔），均應論 以共同正犯。被告葉志升上訴意旨雖謂其所為應僅構成幫助 犯云云，惟按：以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 之行為者，為正犯而非從犯（最高法院46年台非字第17號判 例）。刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以 助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成 犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30 年上字第1781號判例）。共同實行犯罪行為之人，在共同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補 充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部 分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之 目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責 ，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪 行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（ 計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為 （把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪， 而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他 參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配 地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與 犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其 他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議 時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作 案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者， 則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為 限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共 同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人 主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪 構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始 能論以幫助犯（最高法院103年度台上字第2258號判決）。 本件被告葉志升就附表二、附表四編號1、3部分，所實施者 均係出面交付毒品及收取價金之販賣毒品犯罪構成要件行為 ，自屬共同正犯而非幫助犯；被告葉志升就附表四編號2部 分，所實施者係指示某真實姓名年籍不詳之成年人出面交付 毒品及收取價金之行為，對於販賣毒品犯罪之實現具有功能 上不可或缺之重要性，其與參與實行販賣毒品犯罪構成要件 行為之該成年人及以系爭A手機與購毒者聯繫毒品交易事宜
之潘景國，同具有功能性的犯罪支配地位，故亦為共同正犯 而非幫助犯。
㈡犯罪事實欄六、七（即附表六、七）：
甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有及轉讓；並經行政院衛生署 公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品，亦屬藥事法所定之禁藥，非經許可，不得轉讓。關於 轉讓第二級毒品者，毒品危害防制條例第8條第2項定有處罰 明文；關於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦有 處罰規定。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷。而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），較毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是 轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成 年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防 制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，而應依