毒品危害防制條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,106年度,533號
TCHM,106,上訴,533,20170810,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第533號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　王水來
選任辯護人　張藝騰律師
　　　　　　楊怡婷律師
被　　　告　蔡依達
選任辯護人　王志文律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院105 年度訴字第268 、594 號中華民國105 年12月
28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度
偵字第28178 號，104 年度毒偵字第3734號，105 年度毒偵字第
241 、242 號）及移送併辦（105 年度偵字第6602號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王水來前於民國104 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地 方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，於104 年6 月2 日因無繼續施用毒品之傾向出所，並由臺灣士林地方檢察署 檢察官以104 年度毒偵字第344 號為不起訴處分確定。二、王水來、林煒峻（其所犯共同販賣第二級毒品部分，業經臺 灣臺中地方法院以105 年度訴字第268 、594 號刑事判決判 處罪刑在案，業經林煒峻撤回上訴而確定）均明知甲基安非 他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，含MDMA成分 之藥丸俗稱「搖頭丸」）、大麻、4-甲氧基安非他命（含4- 甲氧基安非他命成分之藥丸，亦俗稱「搖頭丸」）均屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，不得 非法販賣；而愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）則係同 條例第2 條第2 項第3 款公告之第三級毒品，亦不得非法販 賣。其等二人竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命、4-甲氧基安非他命之犯意聯絡，由林煒峻以蔡依達 名義申辦之門號0000000000號行動電話SIM 卡搭配林煒峻所 有之HTC 廠牌手機（IMEI序號：000000000000000 號），或 林煒峻所有之HTC 廠牌平板電腦（無IMEI序號）內所安裝之 軟體「Line」、「Grindr」為聯絡工具，與附表一所示之購 毒者施政漢、洪富洲、陳耳東、梁季傑聯繫交易毒品之種類 、數量、金額及交易之時間、地點後，分別以附表一所示之 方式，由王水來出面於附表一所示之時間、地點，交付所販 賣如附表一所示之毒品與附表一所示之施政漢等人，並當場



向施政漢等人收受如附表一所示販賣毒品之價金而交易完成 後，再將其收取之價金全數交予林煒峻。
三、王水來基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年 11月11日上午某時許，在臺中市南屯區黎明路之「雲河概念 旅館」內，拿取林煒峻所燒烤、其內置有甲基安非他命之玻 璃球，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
四、嗣經警向法院聲請就林煒峻持用之行動電話門號0000000000 號、0000000000號實施通訊監察，並於104 年11月11日21時 45分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至林煒峻、蔡依 達、王水來位於新北市○○區○○路0 段000 號○樓之○住 處執行搜索，當場扣得如附表二編號一至十一、十三所示之 物，另由蔡依達於104 年11月12日11時許，至臺中市政府警 察局第三分局合作派出所具領遺失手機即如附表二編號十二 所示之物並提出供警扣案，始悉上情。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴、追加起訴及移 送併辦。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」



立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書 面供述），上訴人即檢察官（以下簡稱：檢察官）、上訴人 即被告（以下簡稱：被告）王水來、蔡依達及其等之選任辯 護人，分別於原審及本院審理時同意本判決所引用之下列供 述證據之證據能力（見原審卷㈡第32頁至第51頁；本院卷㈡ 第161 頁至第188 頁），本院審酌各該證據作成時之情形， 亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關， 認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能 力。
二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告王水來、蔡依達及其等之選任辯護人皆不爭執其證據能力 ，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事， 復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據 能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告於偵查及原審審理時之自白（包括部分 自白）部分，被告及其選任辯護人於法院審理時均未提出其 他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部 分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院 得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據 等，均足認被告王水來下列經本院所引用之自白部分，其與 事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、被告王水來共同販賣第二級毒品部分（即犯罪事實欄二）（一）上揭犯罪事實，業據被告王水來迭次於偵訊、原審訊問、 準備程序及審理時，及本院準備程序與審理時均坦承不諱



（見104 年度偵字第28178 號卷【以下簡稱：偵卷】㈡第 293 頁反面、第295 頁反面；偵卷㈢第249 頁及其背面； 原審卷㈠第34至35頁、第79頁背面；原審卷㈡第69頁背面 至第71頁；本院卷㈠第16頁；本院卷㈡第194 頁背面至第 195 頁），核與共犯林煒峻於偵訊、原審訊問、準備程序 及審理時所證述或供述之情節相符（見偵卷㈠第182 至18 3 頁；偵卷㈢第180 至181 頁、第207 頁、第246 頁反面 ），且有附表一「證據項目及出處」欄所示之證據在卷可 稽，均可作為被告王水來自白之補強證據。
（二）觀諸共犯林煒峻與施政漢、陳耳東、梁季傑以LINE通訊軟 體聯繫時對話之內容，其對話內容簡短，僅相約見面之時 間、地點，或使用暗語如「你有要菸嗎？」、「有下單了 你看看」、「拿5 千吧」、「可以幫我分兩袋」、「一包 2.3g」等語作為毒品交易之暗語，對話內容簡短，多半係 在談論交易時間、地點、毒品數量或金額，確屬實務上常 見之毒品交易對話，有證人施政漢持用手機翻拍之LINE對 話紀錄（見偵卷㈠第116 至117 頁）、共犯林煒峻扣案手 機匯出之LINE對話紀錄（見偵卷㈡第254 頁、第283 頁反 面）各1 份在卷可稽，且證人施政漢於警詢中證稱：LINE 通話內容就是我要向「草泥馬」、「小馬」購買毒品，通 話內容「你有要菸嗎？」是問我要安非他命（應指甲基安 非他命，以下同）的意思，「有下單了你看看」，就是跟 他講說我要購買的毒品種類及數量，而「此000000000000 」是指「草泥馬」要我把購毒的錢匯過去他指定的銀行帳 號，是由他弟弟出面來交易等語（見偵卷㈠第115 頁）， 而證人陳耳東於警詢及偵訊中經提示LINE之對話紀錄後證 稱：LINE上是談論買賣安非他命（應指甲基安非他命，以 下同）毒品，10月25日是「草泥馬」稱的弟弟跟我交易， 地點在金典酒店電梯門18樓，是一手交錢一手交貨，共買 1 千元甲基安非他命等語（見偵卷㈡第251 頁、第275 頁 背面），證人梁季傑則於偵訊中結證稱：上開LINE對話內 容聯絡後有到日月千禧酒店交易毒品等語（見偵卷㈡276 頁背面至第277 頁），益徵共犯林煒峻與施政漢、陳耳東 、梁季傑以LINE對話聯繫之目的確係要交易毒品，並由被 告王水來出面交易無疑。
（三）而臺中市政府警察局刑事警察大隊持臺灣臺中地方法院所 核發之搜索票，於104 年11月11晚間21時45分起至23時05 分止，前往被告蔡依達位於新北市○○區○○路○段000 號2 樓之176 之住所搜索時，扣得如附表二所示之物（編 號十二除外），而在104 年11月12日上午11時起至11時10



分止，在臺中市政府警察局第三分局合作派出所，經被告 蔡依達同意搜索而扣得如附表二編號十二所示之物，其中 附表二編號十、十二之行動電話及平板電腦各1 台，即為 共犯林煒峻聯繫販賣如附表一各編號所示販賣甲基安非他 命所用之行動電話及平板電腦，而附表二編號五、六所示 之物則係作為販賣毒品分裝使用等語，業據共犯林煒峻於 原審審理時供述綦詳（見原審卷㈡第48頁背面至第49頁、 第70頁背面至第72頁），且有臺灣臺中地方法院104 年度 聲搜字第2221號搜索票1 紙、臺中市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見偵卷㈠第 31頁至第41頁），復有扣案之如附表二編號五、六、十、 十二所示之物可資佐證，足見被告王水來及共犯有販賣毒 品之聯絡及分裝工具。
（四）且查，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴 加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品 予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之 理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒 品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格， 係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查被告王水來及共犯林煒峻與附表一所示購毒者施政漢、 洪富洲、陳耳東、梁季傑等人，係因毒品交易而結識之網 友，其等並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會 甘冒訴追重刑之風險，提供甲基安非他命之理，堪認被告 王水來及共犯林煒峻販入之價格必較轉售予上開購毒者之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實 ，應屬合理之推斷，是被告王水來與共犯林煒峻販賣甲基



安非他命確有獲利，其等係基於營利之意圖販售甲基安非 他命無訛，亦堪認定。
（五）綜上所述，被告王水來上開任意性自白，確與事實相符， 堪信屬實。本件事證明確，被告王水來上開販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。二、被告王水來施用第二級毒品部分（即犯罪事實欄三）（一）此部分之犯罪事實，業據被告王水來於警詢、偵查，原審 訊問、準備程序、審理時，及本院準備程序與審理時均坦 承不諱（見105 年度毒偵字第241 號卷【以下簡稱：毒偵 241 卷】第10頁反面、第32頁反面；偵卷㈠第176 頁；第 34至35頁、第79頁背面；原審卷㈡第69頁背面至第71頁； 本院卷㈠第16頁；本院卷㈡第194 頁背面至第195 頁）， 核與同案被告林煒峻於偵訊中所供述之情節相符（見偵卷 ㈠第181 頁反面；偵卷㈢第206 頁反面），且經臺灣臺中 地方法院檢察署發給鑑定許可書，對於被告王水來執行尿 液、毛髮之毒品鑑定，而臺中市政府警察局刑警大隊偵八 隊通知被告王水來，經其於104 年11月12日上午1 時3 分 許到場採取尿液，送請詮昕科技股份有限公司檢驗，該檢 驗係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相/ 液相層 析質譜儀法為初步檢驗結果之確認，確認結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應（安非他命為6121ng/ml 、甲基 安非他命16579ng/ml）等情，有臺灣臺中地方法院檢察署 鑑定許可書、臺中市政府警察局刑警大隊偵八隊委託尿液 代號、真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司編號4B16 0032號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見毒偵241 號 卷第24至26頁）。按正常人如未吸用甲基安非他命，其尿 水應無甲基安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於 24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時自尿中排出 ，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過4 日，有 行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日藥檢壹字第 00156 號函示足憑。且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會 出版Isolation and Indentification of Drugs一書第2 版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅 速代謝成6 —乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後 於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻 率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收 集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而 異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1 至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天



、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日 管檢字第0920005609號函載明明確。再按行政院國軍退除 役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日北總內 字第0205059 號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡 篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA ,enzyme immunoassa y ）、薄層色層分析法（TLC ,thin layerchromatograph y ）和放射免疫分析法（RIA ,radio immuno assay ）。 在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（cross re action），可在尿液測試中產生偽陽性（false positive ）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可 排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必 須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質 譜分析法ＧＣ／ＭＳ（Gas Chromato graphy Mass Spect rophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層 析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾 乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽 陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式 及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，是本件鑑定方 法自無偽陽性反應之可能。綜上，被告上開自白核與事實 相符，而可採信，被告上開施用第二級毒品事實堪以認定 。
（二）查被告前於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方 法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，於104 年6 月2 日因無繼續施用毒品之傾向出所，並由臺灣士林地方檢察 署檢察官以104 年度毒偵字第344 號為不起訴處分確定等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，被告顯係於 觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條 例第10條第2 項之罪，依同條例第23條第2 項規定，應依 法論科。
（三）綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開施用第二級毒品 之犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。故核被告王 水來所為，如附表一編號1 所示，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品罪，如附表編號2 至 4 所示，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如 犯罪事實欄三，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品



罪。
二、被告王水來為施用、販賣第二級毒品甲基安非他命而分別持 有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣、施用毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。檢察官移送併辦部分（105 年 度偵字第6602號），與經起訴部分，係屬事實上同一關係， 屬單純一罪，本院自應併予審理，附此敘明。
三、被告王水來及共犯林煒峻就附表一各編號所示之犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
四、被告王水來與共犯林煒峻共同於附表一編號1 所示之時間、 地點，同時販賣第二級毒品甲基安非他命、含4-甲氧基安非 他命成分之搖頭丸及第三級毒品愷他命予施政漢，係以一行 為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以一販賣第二級 毒品罪。
五、被告王水來就附表一編號1 至4 所示之販賣第二級毒品共4 次，及施用第二級毒品1 次之犯行，犯意各別，行為不同， 應予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928 號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告王水 來就如犯罪事實二即附表一編號1 至4 所示共同販賣第二級 毒品全部犯行，於警詢、偵查中自白，復於原審訊問、準備 程序、審理時及本院準備程序及審理時均坦承上開犯罪，已 如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑。
七、被告請求就犯罪事實二（即附表一編號1 至4 ）所示販賣毒 品部分，依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如 別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年度台上字第899 號判例、98年度台上字第6342號、98年度台上字第5436號判 決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁



判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號判決 意旨參照）。本案被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑 分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情 節自輕至重為量刑之區間；且被告就自白販賣第二級毒品罪 部分，本院已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其法定刑，業如前述；本院認被告上開所為，造成毒品氾 濫，戕害國人健康及嚴重影響社會治安，參以被告正值青壯 ，捨正途不就，造成相當之危害，在客觀上不足引起一般人 之同情，無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，倘量處 法定最低刑度以上之各如主文所示之刑，尚難認為有情輕法 重或科處法定最低刑度猶嫌過重之情形，故被告就販賣第二 級毒品罪部分，本院綜合前開各情，自無適用刑法第59條之 餘地。是被告主張其所為應給予刑法第59條規定減輕其刑云 云，尚難採取，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告蔡依達於103 年8 月底至同年9 月初，即已知悉同案被 告林煒峻使用其第一商業銀行帳戶收取毒品價金，仍基於幫 助林煒峻販賣第二級毒品之犯意，提供其於第一商業銀行開 設之帳號00000000000 號（戶名：蔡依達）帳戶作為林煒峻 販賣第二級毒品時收付價金之管道，被告蔡依達即以此方式 幫助林煒峻從事如附表三（即原審判決附表一）編號2 、4 所示之販賣第二級毒品犯行。
二、被告蔡依達自104 年6 、7 月間，明知同案被告林煒峻單獨 或與被告王水來共同販賣毒品，且為向不特定網友廣為推銷 、販賣毒品，需藉由行動電話門號之通話或網路服務加以聯 繫販賣毒品之對象，並設立匯款管道，竟基於幫助販賣毒品 之犯意，自104 年6 、7 月間起，提供其申辦之門號000000 0000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡、其 所有之SONY廠牌平板電腦（IMEI序號：00000000000000號） 及其管理之中國信託銀行帳號000000000000號（戶名：王水 來）帳戶與林煒峻，林煒峻遂將上開門號之行動電話SIM 卡 、電子機具及上開中國信託銀行帳戶供己與被告王水來作為 前開販賣第二、三級毒品時對外聯絡工具及匯款管道，被告 蔡依達即以此方式幫助同案被告林煒峻、被告王水來從事如



附表四（即原審判決附表二）編號1 至16、20至26及附表一 （即原審判決附表三）編號1 至4 所示之販賣第二、三級毒 品犯行。
三、因認被告蔡依達涉犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制 條例第4 條第2 、3 項之幫助販賣第二、三級毒品等罪嫌等 語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是 以下述本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據 能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力， 合先敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第16 1 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨



參照）。
肆、公訴意旨認被告蔡依達涉犯刑法第30條第1 項前段、毒品危 害防制條例第4 條第2 、3 項之幫助販賣第二、三級毒品之 罪嫌，無非係以被告蔡依達之供述、證人張宏謙之證詞及附 表一及附表三至四「證據項目及出處」欄所示之證據為其主 要論據。訊據被告蔡依達堅詞否認有何幫助販賣第二、三級 毒品犯行，辯稱：（一）我與林煒峻為同性伴侶關係，門號 0000000000號部分，是因林煒峻生日為8 月28日，故我於10 3 年8 月14日至燦坤八德店購買三星平板，並於103 年8 月 16日至遠傳電信申辦門號0000000000號後，將上開平板及門 號贈送給林煒峻作為生日禮物，方便他上網使用，不能認定 我贈送平板及門號係為幫助林煒峻販賣毒品；（二）門號00 00000000號部分，是因為我所使用的0000000000號的門號到 期可以續約，續約時店長說要送我一台平板電腦，會有多一 個門號，所以我才在103 年11月23日至遠傳電信申辦此門號 ，剛開始這個門號我是給被告王水來使用，後來林煒峻因為 另案被羈押，104 年1 月才交保出所，我為了便利林煒峻生 活上使用，故將上開門號連同新手機贈送林煒峻使用，我無 從聯想到林煒峻其後所為之販毒行為會與我上開贈送門號的 行為有關；（三）門號0000000000號部分，我係於98年9 月 30日申辦此門號，申辦時我尚未認識林煒峻，我於103 年6 月與林煒峻認識後，此門號亦係由我所持用，只是林煒峻的 手機沒電的時候偶爾向我借用，或者是林煒峻跟我吵架的時 候會將所有的手機拿走，只有這兩種情形下林煒峻才會使用 到該手機，故此門號單純為我使用，起訴書記載此門號係林 煒峻與我共同持用，實有誤會；（四）第一商業銀行帳號00 000000000 號帳戶部分，我開戶是因為我剛跟林煒峻在一起 ，他質疑我沒有自己的錢，所以我才開立這個戶頭將我工作 賺的錢一部份存入這個戶頭，讓他有安全感，這個帳戶我沒 有交給林煒峻使用，但我都將該帳戶的印章、存摺等物放在 我家中紅色箱子裡面，至於金融卡我放在我的皮夾裡面，但 是有一次大約103 年8 、9 月間，我有請林煒峻幫我領錢去 繳大樓管理費，還有一次也是在9 月間，他向我借帳戶及提 款卡表示他直銷的客戶要還他錢，要匯錢進這個帳戶，並持 提款卡前往提領；（五）中國信託銀行帳號000000000000號 帳戶部分，是我帶王水來去申辦的，因為王水來同時是我的 乾弟弟及員工，王水來常常把薪水花光，我母親就叫我去開 一個帳戶，以後王水來薪水就存到那個帳戶，申辦後王水來 將存摺、印章、提款卡及密碼交給我保管，我把存摺跟金融 卡與第一商業銀行的存摺、金融卡放同一個抽屜，我有告訴



王水來密碼，是後來才告訴林煒峻密碼及網路銀行的帳號， 之後因為林煒峻覺得我們二人間不能有秘密，大約過了1 個 禮拜，林煒峻跟我說要借錢轉帳給公司，我身上一時沒有那 麼多錢，就把中國信託網路銀行的密碼也跟林煒峻講了等語 。
伍、經查：
一、門號0000000000號部分：
（一）同案被告林煒峻乃供稱係使用門號0000000000號搭配三星 平板犯如附表三（即原審判決附表一）所示之罪（見原審 卷㈡第58頁及其背面），及使用門號0000000000號搭配HT C 手機及WiFi搭配HTC 平板犯附表一（即原審判決附表三 ）、附表四（原審判決附表二）及原審判決附表六所示之 罪（見原審卷㈡第64至72頁、第78頁反面），並未供稱其 係使用門號0000000000號犯本案檢察官所起訴之販賣毒品 罪，且檢察官復未於起訴書內具體指明同案被告林煒峻確 曾使用門號0000000000號犯本案之證據方法，基於無罪推 定原則及檢察官之實質舉證責任，已難認被告蔡依達確有 幫助販賣第二、三級毒品之犯行。
（二）況且，門號0000000000號係由被告蔡依達於103 年8 月16 日向遠傳電信申辦，而扣案如附表二編號七所示之三星平 板電腦1 台則為被告蔡依達於103 年8 月14日所購買一節 ，有遠傳行動寬頻業務服務申請書、會員消費明細查詢作 業表各1 紙在卷可稽（見原審卷㈠第135 、136 頁），參 以證人即同案被告林煒峻於原審審理時具結證稱：我與蔡 依達是在103 年6 月認識，為同志伴侶關係，103 年間蔡 依達有將0000000000號門號跟三星平板送我，因為那時我 的華碩平板砸壞，後來那時候遇到我生日，103 年8 月28 日生日前後，蔡依達就送我三星平板，好像是提前送，很 早就送了，7 、8 月前後等語（見原審卷㈠第252 頁、第 271 頁背面），均核與被告蔡依達之上開辯解相符，足見 被告蔡依達將門號0000000000號贈送與同案被告林煒峻時 ，並非基於幫助販賣毒品之主觀犯意，縱同案被告林煒峻 事後以該受贈之平板及門號進行販毒，亦難遽認被告蔡依 達有幫助販賣第二、三級毒品之犯行。
二、門號0000000000號部分：
（一）證人即同案被告王水來於原審審理時具結證稱：我手機是 用LG那支，門號沒有背，電話號碼我記不住，我的號碼好 像有三個0 ，然後應該是我原本用的0000000000號給林煒 峻用，我忘記我與林煒峻有無交換手機使用了（見原審卷 ㈠第281 頁至反面）；而其於本院審理時則結證稱：0000



000000號這支電話是遠傳免費續約的平板附加的號碼，一 開始蔡依達申辦之後就丟在店裡沒有使用，我自己拿來作 為上網使用，但是後來林煒峻在104 年1 月14日交保出來 之後，因為林煒峻他媽媽會找他，我們也要找他，林煒峻 那時候他不能自己辦手機，所以蔡依達就跟我要這一支00 00000000號手機給林煒峻使用，然後我跟蔡依達說我沒有 辦法上網，然後蔡依達在104 年6 月的時候又去辦一支00 00000000的電話，因為我記性比較不好，蔡依達才把這支 0000000000電話給我使用等語（見本院卷㈡第131 頁背面 至第132 頁、第133 頁至第134 頁背面），且證人林煒峻 於本院審理時亦結證稱：我前案交保關出來後所使用的號 碼是0000000000，因為我剛交保出來，被告蔡依達方便我 生活上使用所交付給我的等語（見本院卷㈡第128 頁及其 背面），均核與被告蔡依達之前開辯解相符。至證人即同 案被告林煒峻雖曾於原審審理時具結證稱：門號00000000 00號是蔡依達103 年11月23日申辦攜碼移轉，但是原本就 是王水來在用，因為王水來是蔡依達的乾弟弟，也是蔡依 達的員工，所以蔡依達那時候也有申辦這支手機給王水來 用，104 年間我辦HTC 手機搭配門號0000000000號，後來 我把跟王水來調換門號，就是0000000000號給王水來使用