臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第458號
106年度上易字第348號
上 訴 人
即 被 告 張寶鎮
選任辯護人 薛逢逸律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
5年度訴字第1038號、105年度易字第1299號中華民國106年2月23
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵
字第17514號；移送併辦案號：105年度偵字第24423號；追加起
訴案號：105年度毒偵字第3904號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表一所示販賣毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。張寶鎮犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴（即施用第二級毒品部分）駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年貳月。
事 實
一、張寶鎮明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法均不得持 有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表一所示之時間、 地點，分別以附表一所示之方式，販賣海洛因或甲基安非他 命予附表一所示之人（各次販賣之對象、時間、地點、過程 及所得財物，均詳如附表一所載）。嗣經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊、中部地 區巡防局苗栗機動查緝隊，對張寶鎮持用之門號0000000000 、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國105年7月 5日19時15分持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之拘票及原 審法院所核發之搜索票，前往張寶鎮位於臺中市○○區○里 路000巷0弄000號租屋處將其拘提到案，並執行搜索，當場 扣得如附表二編號1所示之物，而查悉上情。
二、張寶鎮前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁 定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年1月10日強制戒治 期滿釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒 偵字第79號為不起訴處分確定在案。復於上開強制戒治期滿 釋放後5年內，先後於90年間因施用第二級毒品案件，經臺 灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定；於91年間因施用第
二級毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑6月確定 ；及於94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院 判處有期徒刑6月確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於105年7月4日某時許，在其位於 臺中市○○區○里路000巷0弄000號租屋處之車庫內，以將 甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食其煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（5）日19時15分許，因 其所犯前揭販賣毒品案件為警拘提，經警於同年月6日12時 許採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反 應。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、中部地區巡防局苗栗 機動查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能 力。
貳、實體方面
一、訊據被告張寶鎮對於上開犯罪事實為認罪之表示（本院卷第 145 頁、146 頁反面）。惟被告曾辯稱：其係以原價轉讓毒 品，並未從中賺取任何利益云云。且其辯護人亦為其辯護稱
：被告就客觀事實俱不爭執，但無證據證明被告有從中牟取 利益之情形，主觀上並無意圖營利而販賣之犯意，應僅係轉 讓毒品等語。經查：
㈠、販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。 又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異 ，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按 販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被 告所為販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，雖無從查知其販 賣毒品確實數量與得利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之 「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性， 及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性 ，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證 人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品量 微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均 係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利 之意思。
㈡、關於附表一編號1所示部分：
⒈證人黃俊才係透過李文正居中聯繫，而有於附表一編號1所 示時、地向被告購買海洛因、甲基安非他命各2萬元等事實 ，業據證人黃俊才、李文正分別於警詢及偵查中證述綦詳（ 見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17514號卷宗㈠【 下稱偵卷㈠】第135頁正反面、第170頁正反面，臺灣臺中地 方法院檢察署105年度偵字第17514號卷宗㈡【下稱偵卷㈡】 第122頁正反面），互核亦大致相符。
⒉再觀諸卷附之證人李文正與被告、證人黃俊才間通訊監察譯 文（即附表三所示），更已明確提及「twotwo」、「你划得 來嗎」、「twotwo你不會再踩一下」、「有另外一種嗎」、 「石頭給你搬好了」等毒品交易術語，而證人李文正於警詢 時復已明確證稱：上開譯文內容是證人黃俊才要透過我，要 向被告購買甲基安非他命22,000元，並詢問有無另一種毒品 即海洛因，嗣被告表示甲基安非他命已準備好了之後，才於 當天晚上在我住處外進行毒品交易；「twotwo」代表要交易 的毒品價格為22,000元，「另外一種」是我替證人黃俊才向 被告詢問有無海洛因可以購買，「石頭給你搬好了」則是被 告稱甲基安非他命已經準備好了等語（見偵卷㈠第170頁） ；又被告於原審訊問時供承「two two」是指甲基安非他命 等語（見原審卷第39頁反面）。足認證人李文正係因黃俊才 欲向被告購毒之事，始分別撥打電話給被告及證人黃俊才， 居中聯繫相關事宜，並於談妥毒品種類及價格後，前往證人 李文正住處外進行交易。佐以被告係於當日20、21時許下班 後，始特地前往證人李文正住處交付毒品、收受現金；再衡 以被告自承其每日工作時間將近20小時之久，而其與證人黃 俊才本不相識，當天係初次見面，果若無利可圖，被告豈會 於費時、費力取得毒品後，竟甘冒重罪風險、犧牲為數甚少 之休息時間，不辭辛勞地前往證人李文正住處，僅為透過證 人李文正將毒品平白按販入之原價轉售給毫無交情、素昧平 生之證人黃俊才之可能？再依卷附之原審105年度訴字第607 號確定判決（原審卷第244至247頁），證人黃俊才另有販賣 海洛因、甲基安非他命以營利之事實無訛，則身為證人黃俊 才毒品來源之被告豈有可能反以原價轉讓而未從中牟利？從 而，依據上開證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖 營利之犯意而販賣海洛因及甲基安非他命，已臻明確。 ⒊如附表三編號16之電話通訊譯文（以本院106年7月6日勘驗 結果為準），被告係向李文正表示「我『跑個白工』沒關係 ，我馬上到，我到了。」等語，原通訊譯文記載為「我『跑 個工』沒關係，我馬上到，我到了。」等語，應係誤載，此 經本院勘驗屬實，有106年7月6日準備程序筆錄可稽。惟上 開通話係被告與證人李文正間之對話，而實際要購買毒品之 人則為黃俊才，衡諸證人黃俊才原與被告並無任何情誼，則 被告豈會平白為其取得毒品交付而無從中獲取利益之可能！ 況被告於本院審理時供稱：上開對話係李文正要其稀釋海洛 因，其則要李文正自己處理，之後他如何處理，其並不清楚 等語，是被告上開對李文正講「我跑個白工沒關係」等語， 應係指其未經由稀釋海洛因而從中獲利，尚難憑此遽認被告
並無營利之意圖。
⒋從而，被告係基於販賣第一、二級毒品以牟利犯意，透過證 人李文正與黃俊才聯繫購買毒品事宜，談妥約定價金及種類 後，始攜帶毒品前往證人李文正住處進行毒品交易等事實， 洵堪認定。
㈢、附表一編號2部分：
⒈證人黃俊才有於如附表一編號2所示之時點，以行動電話與 被告聯繫欲交易之毒品種類及價格，談妥後，始於附表一編 號2所示之時地與被告見面，購買價值7,000元之海洛因乙情 ，業據證人黃俊才於警詢及偵查中證述明確（見偵卷㈠第 152至156頁，偵卷㈡第116頁、第122頁正反面）。 ⒉觀諸卷附被告與證人黃俊才間之通訊監察譯文內容（即附表 四所示），有提及「那個玩偶幫我拿一下」、「要出來吃東 西、喝酒」等毒品暗語，復據證人黃俊才證稱上開暗語係指 要交易海洛因毒品之意；至於「和上次一樣」，則是指跟上 次一樣要交易7,000元的海洛因；又「你跟我說你那邊準備 多少起來」、「跟我說個數字我才知道，昨天一樣喔」，則 是談及交易價金，被告更有於電話中要求證人黃俊才要準備 足夠現金，不能賒欠等語，均據證人黃俊才於偵查中結證明 確（見偵卷㈡第116頁）。雖前開譯文內容均係使用毒品交 易之暗語，惟此乃為規避毒品查緝之方式，其等2人間就各 該詞彙代表之真意，本具相當默契，不需明指即可瞭解對方 之意思，而此亦為毒品交易所常見。是以，被告與證人黃俊 才於見面前，即已在電話中約明毒品交易之種類及價格乙節 ，可以認定。
⒊證人黃俊才於警詢及偵訊時，均已明確證稱其與被告在附表 一編號2所示時、地之見面目的係為向被告購買毒品，且就 交易之毒品種類為海洛因、價額7,000元等節，如前所述。 再經提示通訊監察譯文予其閱覽後，亦可詳加說明各通電話 對話內容之本意，所述亦無任何不合常情之處；堪認證人黃 俊才確實有於上開時、地，向被告購買毒品之事實無訛。至 證人黃俊才固於原審審理時改口證稱：其係請被告代為調毒 品等語（見原審卷第 182 頁反面）；然經質以何謂「調毒 品」、「買毒品」，證人黃俊才卻證述稱：其是拿錢給被告 購毒，毒品是找被告拿，但被告也要向上游調貨，所以只有 源頭來的才叫「賣」；其雖有請被告幫忙調貨，但未先拿錢 給被告等語（見原審卷第 182 頁反面至第 183 頁），足認 證人黃俊才對於「調貨」及「買賣」之用語差異，顯然有所 誤解、混淆，致無法正確區辨。揆諸其所證述與被告間之毒 品、金錢往來之情形，顯係於約明毒品交易之種類及金額後
始行見面，並當場銀貨兩訖，此實乃毒品交易之典型態樣； 反與事先將金錢交與對方，委請其代為向他人調取毒品後， 始行交付毒品之「調貨」行為有別。更何況被告之毒品來源 究何，既非證人黃俊才所關心，亦非證人黃俊才之實際交易 對象，是證人黃俊才於原審審理時改稱係請被告代為調毒品 云云，核與客觀事實不符，不足為有利於被告之認定。 ⒋而證人黃俊才於偵查中即已結證稱：附表四之通訊監察譯文 中之「跟上次一樣」等語，就是指跟上次一樣要拿7,000元 的海洛因；「你跟我說你那邊準備多少起來」，則是被告要 其準備足夠的現金，不要賒欠；其與被告確實有於通話後見 面交易毒品等語（見偵卷㈡第116頁），業如前述。詎其於 原審審理時翻異前詞，忽稱：「（第二次你丟7,000 元在車 上給被告的那一次，你於偵訊筆錄時稱『我毒癮發作，所以 應該是海洛因沒有錯、因為安非他命發作只會想睡』，那一 次是被告要賣你，還是何種狀況你們才會約在你家外面？） 在我家外面的馬路上，當時我說我人非常難過，被告要我出 來，被告拿一些海洛因給我，他說他那裡有一點，叫我先拿 去，我施用毒品多年，我知道毒品很貴，我不好意思，就丟 7,000元給被告，我就下車了。」、「（7,000元是如何算出 來的？）口袋裡面有7,000元。」、「（帶7,000元是否之前 談好的？）不是，差不多大約這樣，我有7,000元，就把7,0 00元就放著。」等語（見原審卷第180頁反面至第181頁、第 184頁反面）；嗣又改稱：「（一開始有無跟被告說購買毒 品的金額？）我是要被告幫我調7,000元的海洛因。」、「 （在被告拿毒品給你跟你丟7,000元給被告之前的這段過程 中，有無提到海洛因的重量？金錢？）被告也有在施用一、 二級毒品，我只是要被告幫我調海洛因約7,000元，他說要 幫我調看看，事隔3天後，我說我真的很難過，被告說上游 出事，被告被我魯到沒有辦法，才開車到我家附近，才拿海 洛因給我，我就丟下7,000元下車了。」等語（見原審卷第 181頁）。綜合各情以觀，足見被告與證人黃俊才本已於電 話中約明交易之毒品種類及價格，要非於見面時始提及此事 ，況證人黃俊才於原審審理時同日之證述內容，就「有無於 見面前，事先約定海洛因之交易價格」此一簡單明瞭之問題 ，前後所述即不一致，顯係避重就輕而未將真相和盤托出， 復與上開通訊監察譯文之內容、及其先前於警、偵訊時歷次 證述迥異，亦與常情未合，礙難採信，自無從以其具有瑕疵 之證述，引為有利於被告之認定。
⒌從而，揆諸上開說明，毒品交易向為政府嚴加查緝之行為， 而被告與證人黃俊才間僅係因毒品往來而接觸，渠等間既非
至親，亦無特別交情或恩情，衡以一般常情，倘被告毫無利 潤可圖，豈會甘冒遭受重刑之風險，於取得海洛因後，再平 白按販入之原價轉售給證人黃俊才之理？從而，被告應係基 於意圖營利之犯意而販賣毒品，至為灼然。被告及辯護人辯 稱其係按原價有償轉讓，未從中牟取任何利益云云，並非可 採。
⒍依上，被告係基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於附表一 編號2所示時、地，販賣海洛因與證人黃俊才，並當場收取 價金7,000元，而有販賣毒品之事實，至臻明確。㈣、事實欄二施用第二級毒品甲基安非他命部分： ⒈此部分犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其於被警方查獲後 所採集之尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊偵四 隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限 公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑（見警卷第54至 56頁）。
⒉按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」， 依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限 於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒 品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告張寶鎮曾受如事實欄二所述之觀察、勒 戒與強制戒治，並於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再多 次犯施用第二級毒品罪，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本次所犯施用毒品案件 雖距前揭強制戒治執行完畢已逾5年，惟其既曾於前揭強制 戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，並經判處罪
刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 已無法收其實效，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所 規定之「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。㈤、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。二、論罪科刑
㈠、核被告就如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪與同法條第2項之販賣第二級毒品 罪；就如附表一編號2所為，係犯同條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪；就如事實欄二所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於販賣或施用前分別持有第 一、二級毒品之低度行為，分別為上揭販賣第一、二級毒品 或施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡、被告就附表一編號1所示同時販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命予黃俊才之行為，係一行為同時觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣 第一級毒品罪處斷。
㈢、被告所犯販賣第一級毒品罪2罪與施用第二級毒品罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告前於104年間因竊盜案件（共2罪），經臺灣臺中地方法 院以104年度審易字第2157號判處有期徒刑6月、3月，應執 行有期徒刑8月確定，於105年1月4日以易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除販賣第一、二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部 分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
㈤、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告雖曾供出其毒品來 源為綽號「路兄」之詹進路，然經原審法院向臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官及臺中 市政府警察局刑事警察大隊承辦員警查詢有無因被告供出其 上手，因而查獲其他正犯或共犯之情事，回覆略以：就綽號 「路兄」之詹進路違反毒品危害防制條例一案，係由臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官承辦中，惟目前偵查範圍僅限於警 方移送事實，並未涉及被告有無向證人詹進路購買毒品部分 等情，有臺灣臺中地方法院檢察署106年1月6日函文、臺中 市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書及原審106年1月 18日公務電話紀錄附卷可佐（見原審卷第165頁、第192至 194頁、第206頁）；另經證人詹進路於原審審理時亦證稱：
其並無販賣毒品給被告之情事（見原審卷第224至226頁）。 故本案並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈥、本件亦無毒品危害防制條例第17條第2項適用之餘地： 按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此 所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯 定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上 揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號 判決意旨參照）。本件被告於本院審理時固就販賣毒品犯行 為認罪之表示，惟被告於警詢時係供稱：1月5日到「豆漿」 家裡，才知道「豆漿」及「阿才」是要購買海洛因，我說沒 有海洛因，他們要我跟別人拿，我說幫他們問看看，最後就 不了了之，當天我是拿1小包甲基安非他命請綽號「豆漿」 之李文正及「阿才」之黃俊才施用；2月2日及3日是跟綽號 「阿才」敷衍的，我有過去找「阿才」，「阿才」有硬塞7, 000元給我，叫我幫他調，我沒有幫他，隔天就去他家還給 他等語；於偵查中則係供稱：1月5日那天，我以為李文正是 要調2,000元甲基安非他命，因為我下班很晚，去時李文正 說我太晚去，李文正已經向別人購買甲基安非他命跟海洛因 ，李文正不將真正的藥頭講出來，都講到我這邊來，我承認 這次有賣給李文正2,000元甲基安非他命等語；2月3日那天 ，我把7,000元硬塞還給「阿才」，跟他說我調不到海洛因 ，就請他一小包甲基安非他命等語；另於原審審理時供稱： 其有交付海洛因、甲基安非他命給李文正，及交付海洛因給 黃俊才，並收取金錢，但沒有賺價差或量差，其沒有營利之 意圖，應僅係轉讓行為等語，足見被告於偵查中對於附表一 編號1所示販賣各2萬元之海洛因、甲基安非他命及附表一編 號2所示販賣7千元海洛因之犯罪事實並未自白；另於原審審 理時之供述亦否認有營利意圖，僅係轉讓，亦難認係自白。 是被告於偵查中並未自白如附表一所示販賣毒品之犯罪事實 ，縱其於本院審理時為認罪之表示，亦與毒品危害防制條例 第17條第2項之規定不符，自無上揭減輕其刑規定之適用。㈦、販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣
第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案 被告販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣海洛因之 對象僅黃俊才1人、次數2次，且各次之販賣價金均非至鉅， 犯罪之情節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之 危害顯然較小，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，其 法定刑應屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感， 且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，對被告如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品海洛因犯 行，酌量減輕其刑。
三、駁回上訴部分：
原審認被告施用第二級毒品犯行部分罪證明確，適用毒品危 害防制條例第第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項 規定，審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及刑罰 之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，施用毒品除戕害自身 健康，對於社會安全與公共秩序具有潛在危害，然對於施用 毒品者科以刑罰，雖具有社會預防之作用，但主要目的在於 禁絕施用毒品者的僥倖心理，助其徹底遠離毒品危害，自應 衡酌被告有無徹底戒絕毒癮之心而為考量；再酌以其為國中 畢業、家境小康（見個人戶籍資料查詢結果、警詢筆錄受詢 問人欄之記載）、擔任貨車司機，月薪約65,000元至75,000 元等一切情狀，就其施用第二級毒品犯行量處有期徒刑7月 。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴 為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：
㈠、原審認被告販賣第一、二級毒品犯行罪證明確，因予論罪科 刑，固非無見。惟被告雖於原審審理時否認販賣第一、二級 毒品犯行，然其於本院審理時業已為認罪之表示，其犯罪後
之態度尚可，則本院對被告量刑所應審酌之犯罪後態度與原 審所審酌之基礎已有不同，且應諭知較輕於原審判決所量處 之刑度。原審未及審酌被告於本院審理時業已認罪乙情，尚 有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑為有理由，應由本院將 原判決此部分予以撤銷改判；且原所定之應執行刑亦失所附 麗，應予一併撤銷。爰審酌被告不思以正當方式營生，反藉 由販賣海洛因、甲基安非他命牟利，殘害他人身心不淺，欠 缺守法觀念，危害社會安全，其惡性非輕；販賣之對象為黃 俊才1人，次數共2次，實際販賣價額共47,000元；被告為國 中畢業、家境小康（見個人戶籍資料查詢結果、警詢筆錄受 詢問人欄之記載）、擔任貨車司機，月薪約65,000元至75,0 00元；及其於本院審理時已為認罪表示，犯罪後之態度尚可 等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「罪名、宣告刑及 沒收」欄所示之刑；且與上開駁回上訴部分所諭知之刑定其 應執行之刑。
㈡、沒收部分：
⒈刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於 105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文， 而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是 本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。 ⒉105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文 ，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於 105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之 規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，應 優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法 之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修 正之相關規定，故就毒品危害防制條例，即無新舊法比較之 必要，一律適用修正後之規定。
⒊按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之；又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後 毒品危害防制條例第18條前段、第19條第1項分別定有明文 。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別 規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條 條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依 刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防 制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依 刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不 能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
⒋被告就附表一編號1、2所示販賣毒品之犯行，各已收取如附 表一編號1、2「毒品種類、交易金額」欄所示之價金，雖未 扣案，然均係其販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項、第3項規定於其所犯之各該罪刑項下，分別宣告沒收 之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒌扣案如附表二編號1之行動電話1支，為被告所有，供其於如 附表一編號1所示之時點，聯絡毒品交易事項所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，於該罪刑項下，宣告沒收之。
⒍未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 為被告所有，供其持以作為聯絡如附表一編號1、2所示之販 毒犯行使用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，於各該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
⒎扣案如附表二編號2之物，雖亦為被告所有，惟無證據證明 與本案有關，且非違禁物，爰不為沒收之諭知。五、檢察官移送併辦（105年度偵字第24423號）之犯罪事實，與 已經起訴之被告販賣第一、二級毒品犯罪事實，屬同一事實 ，本即為法院審理之範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（張寶鎮販賣毒品部分）：
┌─────────────────────────────────────────┐
│購毒者：黃俊才（2次） │
├──┬────┬────┬─────┬───────────┬──────────┤
│編號│交易時間│交易地點│毒品種類、│ 交 易 情 形 │ 罪名、宣告刑及沒收 │
│ │ │ │交易金額 │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼───────────┼──────────┤