臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第170號
上 訴 人
即 被 告 陳安莨
選任辯護人 陳國樟律師（法扶律師，辯論終結後於106年8月6
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第927號中華民國105年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第15314、18852
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣何永成與姓名年籍不詳之成年男子於民國105年5月25、26 日間，談妥擬於105年6月7日走私第四級毒品先驅原料「氯 假麻黃」進入臺灣地區，翌（8）日運往高鐵臺中站交貨 等相關事宜後，何永成即聯繫姓名年籍不詳之走私集團成員 ，負責於105年6月7日自將軍漁港駕駛快艇前往公海接取第 四級毒品先驅原料氯假麻黃再以船筏載運至嘉義縣東石鄉 鰲鼓溼地之方式入境，再於105年6月4日，在嘉義縣六腳鄉 之統一便利商店，邀約張世隆參與協助運輸毒品，張世隆應 允後，亦受何永成指示另找3人伺機配合。而陳安莨前因施 用毒品案件，甫於105年2月28日縮刑期滿執行完畢，係具一 般知識及社會經驗之成年人，應可知悉夜間從臺灣地區沿海 由船筏載運上陸之大量貨物，顯係走私進口物品外，亦由搬 運之物品情狀，可預見屬毒品危害防制條例列管之毒品先驅 原料，乃於105年6月5日上午10時許，受張世隆以1人新臺幣 2千元之邀約，即基於縱使運輸之物品係毒品危害防制條例 列管之第四級毒品先驅原料「氯假麻黃」，仍不違背其本 意之間接故意，同意配合張世隆之指示，復以相同對價於同 日下午另找侯天助、陳冠宇配合搬運毒品入境，此時何永成 、張世隆、陳安莨、侯天助、陳冠宇等人謀議既成，張世隆 先於105年6月7日15時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號賓 士廠牌黑色自小客車，前往嘉義縣港口宮旁之「十二元帥廟 」與何永成會合，取得何永成交付之0000000000號行動電話 供彼此聯繫之用，俟何永成告知毒品入境時間後，張世隆即 駕駛前開黑色賓士自小客車前往陳安莨住處，搭載陳安莨、 侯天助、陳冠宇，再於105年6月7日19時5分許，前往嘉義縣 東石鄉「港口宮」前停車場與何永成會合，並依何永成之指 示，由張世隆開車搭載何永成、陳安莨、侯天助、陳冠宇， 前往嘉義縣東石鄉鰲鼓村堤防下車後，張世隆將車開至附近 抽水站等候指示並觀察情勢，何永成則與陳安莨、侯天助、
陳冠宇在堤防等候接運毒品上岸。待何永成所屬毒品走私集 團成員自「將軍漁港」駕駛快艇出海接取再改以船筏載運第 四級毒品先驅原料「氯假麻黃」，利用漲潮時段運抵嘉義 縣東石鄉鰲鼓村堤防外，何永成旋與陳安莨、侯天助、陳冠 宇共同將「氯假麻黃」19包（均為兩層包裝，內層係帆布 袋，外層再包透明塑膠袋，每包毛重13.7至26.2公斤不等， 合計毛重454.2公斤）運輸上岸，同日21時45分許，何永成 以0000000000號行動電話聯絡張世隆駕車前來搭載，惟張世 隆駕車抵達後，張世隆及何永成均察覺有車跟蹤，何永成乃 指示張世隆駕車離開到鰲鼓溼地外面等候通知，其與陳安莨 、侯天助、陳冠宇遂將「氯假麻黃」搬至堤防消波塊處藏 放。隨後，何永成再於22時51分許，通知張世隆駕車搭載其 與陳安莨、侯天助、陳冠宇前至「港口宮」，並指示陳安莨 、侯天助、陳冠宇3人留在「港口宮」，由其駕駛車牌號碼 00－0000號豐田自小客車搭載張世隆前往抽水站附近勘查， 確認無異狀後，返回港口宮與陳安莨、侯天助、陳冠宇3人 會合，再由張世隆駕駛前開黑色賓士自小客車搭載何永成、 陳安莨、侯天助、陳冠宇，於翌（8）日凌晨2時許到藏放「 氯假麻黃」處，將「氯假麻黃」搬至該黑色賓士自小客 車後座及後車廂內，何永成另將0000000000號行動電話交予 陳安莨，要陳安莨、侯天助、陳冠宇3人在該處等候指示， 其與張世隆駕車將「氯假麻黃」載運至嘉義縣○○鄉○○ 段000○0地號魚池工寮左側圍籬內卸貨。隨後，再由張世隆 於同日凌晨3時9分許，以0000000000號行動電話與已由陳安 莨持用之0000000000號行動電話聯繫，確認陳安莨等人所在 位置，復與何永成駕車於同日凌晨3時14分許前往搭載陳安 莨、侯天助、陳冠宇返抵「港口宮」後，何永成即下車離去 ，張世隆則與陳安莨、侯天助、陳冠宇繼續駕車沿台61線快 速道路行駛欲返家途中，因法務部調查局中部地區機動工作 站與內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、憲兵指揮部 臺中憲兵隊、嘉義縣警察局刑警大隊等單位所成立之專案小 組，已先對何永成持用門號0000000000、0000000000號行動 電話實施通訊監察，獲悉何永成所屬之毒品走私集團計畫走 私毒品入境之時間，乃對何永成進行監控，而於張世隆駕駛 上開自小客車載送陳冠宇、陳安莨、侯天助等人離開嘉義縣 鰲鼓濕地後，即於105年6月8日凌晨3時許，在雲林縣○○鄉 ○○村○○路000號實施攔查，惟遭該車衝撞逃逸，嗣循線 將張世隆、陳冠宇、陳安莨、侯天助4人逕行拘提到案，由 張世隆主動供出受何永成（綽號「瘦仔」）指示配合搬運毒 品，並帶同專案小組成員至前開魚池工寮左側圍籬內起出第
四級毒品先驅原料「氯假麻黃」19包（驗餘淨重440297公 克，空包裝總重13320公克，純質淨重415291公克，純度94. 32%），再於同日6時45分許，前往嘉義縣朴子市○○路0段 000巷0弄0號何永成住處，經在場人同意搜索，當場扣得何 永成所有供運輸毒品使用之NOKIA廠牌（含0000000000門號 SIM卡1枚）行動電話1支、KING廠牌（含0000000000門號SIM 卡1枚）行動電話1支、便條紙3張、筆記本1本等物。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊 、憲兵指揮部臺中憲兵隊、嘉義縣警察局刑事警察大隊等單 位組成專案小組移送後偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、原判決關於上訴人即被告（下稱被告）陳安莨犯施用第二級 毒品罪部分，業據被告於本院準備程序中撤回上訴在案，是 本案審理範圍僅於被告涉犯運輸第四級毒品及私運管制物品 罪部分，合先敘明。
二、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
三、本判決用以認定被告犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據 ，未據當事人及被告之選任辯護人就證據能力有所爭執，於 本院調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌各該證據之作成及取得，無違法或不當，或有證明力顯然 過低之瑕疵，且與待證事實相關，認作為證據適當，具有證 據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳安莨固坦承因受同案被告張世隆每人2千元代價 之邀約，而與同案被告張世隆、侯天助、陳冠宇於前開時、 地搬運第四級毒品先驅原料「氯假麻黃」入境，並經拘提 而查獲之事實，惟矢口否認犯毒品危害管制條例第4條第4項 之運輸第四級毒品罪，辯稱伊當時只知道是搬運非法物品， 同案被告張世隆告稱是「走私牛肉」云云，而其選任辯護人 亦順應被告所辯而辯護稱：被告主觀上係基於幫助之犯意而 為，應屬幫助犯（見本院卷第53頁背面）；又被告主觀上僅 有協助私運管制物品之認識，而無任何積極證據足認被告就 麻袋內係第四級毒品「氯假麻黃」有所認識或預見，基於 「所犯重於所知，從其所知」之原則，被告僅能論以懲治走 私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪（見本院卷第162 頁背面）。經查：
㈠本案扣案之粉末檢品19袋，均為兩層包裝，內層包以帆布袋 （部分袋上有簡體字及廈門市地址），外層再以透明塑膠袋 裝，每包毛重13.7至26.2公斤不等，合計毛重454.2公斤， 此有查獲照片在卷可查（見偵15314號卷第146、147頁及原 審卷第97至106頁），而經送請法務部調查局檢驗結果，均 含第四級毒品先驅原料第14項「氯假麻黃」成分，合計驗 餘淨重約440297公克，空包裝總重約13320公克，純度94.32 ﹪，純質淨重約415291公克，有該局鑑定書附卷可憑（見偵 18852號卷第50頁、原審卷第95至96頁）。上開19包粉末俱 由被告陳安莨與同案被告侯天助、陳冠宇及何天成在嘉義縣 東石鄉鰲鼓村堤防外之船筏搬運上岸，亦據被告陳安莨自承 無誤，是被告陳安莨與同案被告張世隆、侯天助、陳冠宇及 何天成共同運輸之物品，乃走私進口之第四級毒品先驅原料 「氯假麻黃」，要無疑問。
㈡被告雖以上情為辯，然其於105年6月8日查獲後，同日第一 次偵查訊問時，經檢察官質之：「到海邊時，有人用竹筏載 運東西，半夜從海上運東西進來，你認為可能是什麼？」， 被告即已回答：「可能是毒品或是菸」等語（見偵15314號 卷第156頁）。換言之，縱使同案被告張世隆曾告知被告陳 安莨要搬運「走私牛肉」云云，被告陳安莨已對真實性有所 存疑。況且，被告陳安莨抵達嘉義縣東石鄉鰲鼓村堤防現場 時，已覺得搬運的東西不可能是牛肉，業據被告於原審羈押 訊問時供認無誤（見聲羈卷第5頁背面），且僅憑一般人之 基本識見，從前開物品之包裝、重量來判斷，亦足以排除本 案係走私香菸（該形狀方正、體積大、重量輕）之可能。而 依本院依職權所知「氯假麻黃」是第二級毒品甲基安非他 命之原料，具有刺鼻之臭味，此與被告經法務部調查局中機 組借提訊問時所供：「…後來我又聞到味道臭臭的，覺得也 不是牛肉」等語（見偵15314號卷第236頁）不謀而合，參以 卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告自民國86年 起即有施用甲基安非他命之前科紀錄，本案查獲時仍施用不 輟，意即，從被告個人長期接觸毒品之經驗來判斷，被告前 開所供「聞到味道臭臭的」，顯非嗅聞到一般農產品腐敗味 道，而係化學品之刺鼻臭味，是當長期施用或接觸毒品之被 告嗅聞該刺鼻臭味，自可推斷袋內物品為毒品無訛。準此， 縱使被告不知該毒品之確切名稱，然可預見係毒品無誤，猶 與其他被告從船筏上搬運上岸，再搬至堤防消波塊處藏放， 嗣在與同案被告等人共同搬至張世隆駕駛前來之黑色賓士自 小客車後座及後車廂內，由張世隆、何天成載運至嘉義縣○ ○鄉○○段000○0地號魚池工寮左側圍籬內卸貨，被告陳安
莨主觀上自有運輸第四級毒品先驅原料「氯假麻黃」，亦 不違反其本意之間接故意，要無認識錯誤可言。再者，被告 所犯為運輸毒品之構成要件（以內）行為，參以實務上一貫 之見解，乃屬正犯，亦無僅成立幫助犯之餘地，從而，被告 前開所辯「不知何物」及其辯護人為之辯護諸節，俱無可採 。
⑶此外，並有同案被告張世隆、侯天助、陳冠宇等認罪之供述 及何永成持用門號0000000000、0000000000、0000000000號 行動電話於105年5月25日起至105年6月8日止之通訊監察譯 文（見偵15314號卷第124至130頁背面）在卷暨何永成記載 毒品走私計畫路線之便條紙、筆記本（見偵18852號卷第82 頁、第87至90頁背面）及前開被告等用以聯繫之NOKIA廠牌 （含0000000000號SIM卡1枚）行動電話1支、KING廠牌（含 0000000000號SIM卡1枚）行動電話1支等扣案可為佐證，被 告陳安莨運輸第四級毒品及私運管制物品進口之事證明確， 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按「氯假麻黃」係毒品危害防制條例第2條第2項第4款規 定之第四級毒品先驅原料，亦為行政院依懲治走私條例第2 條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項 第3款之管制進出口物品。又運輸毒品罪之成立，並非以所 運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂 、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件 之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該 物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及 之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100 年度台上字第3593號判決要旨參照）。是核被告陳安莨所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪及 懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第 四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第四級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告陳安莨與同案被告張世隆、侯天助、陳冠宇及何天成、 其他毒品走私集團成員，為將第四級毒品「氯假麻黃」以 船筏之方式利用漲潮時段運輸、私運入境臺灣地區，彼此分 工，在合同之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相 互利用他人之行為，以達犯罪之目的，彼此具有犯意聯絡， 均為共同正犯。
㈢被告陳安莨以一行為同時觸犯前開運輸第四級毒品及私運管 制物品進口2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。
㈣被告陳安莨前於102年間因施用毒品等案件，經臺灣嘉義地 方法院分別判處有期徒刑6月、8月、8月確定；嗣定應執行 有期徒刑1年7月確定，於105年2月28日因縮刑期滿執行完畢 ，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵 查及審判中均曾有自白，即得認有該條項之適用，不以始終 承認為必要（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上 字第7665號判決意旨參照）。查被告陳安莨於本院雖以上情 為辯，惟其於偵查及原審均曾為認罪之陳述，符合上開偵審 自白減刑之規定，並依法先加重後減輕。
㈥按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告陳安莨共同運 輸「氯假麻黃」入境，純質淨重高達415公斤291公克，嚴 重危害社會治安及國民健康，縱使受同案被告張世隆每人2 千元對價之邀約而犯罪，本案因調查局人員監控，毒品未流 入市面即已查扣，但依被告之犯罪情狀難認有科以法定最低 刑度，仍有情輕法重之嫌，應無再適用刑法第59條規定予以 酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告陳安莨罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項 前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19 條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條 、（修正後）第2條第2項、第28條、第55條、第47條第1項 、（修正後）第38條第1項、刑法施行法第10條之3等規定， 審酌被告為獲取不法利益，參與何永成所屬走私集團運輸、 私運「氯假麻黃」入境，純質淨重高達415公斤291公克， 如流入市面，對社會治安及國人健康可能產生之危害至鉅， 兼衡被告之犯後態度，國中肄業之智識程度、務農、離婚、 有兩名子女賴其扶養、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期 徒刑3年8月，並就沒收部分說明沒收及不予宣告沒收之理由
（詳如下述）。核其認事用法俱無不當，並審酌被告犯罪之 一切情狀，量刑亦屬妥適。
㈡被告辯稱其不知運輸何物、並指摘原審量刑過重，其辯護人 亦以上情為之辯護，或以原審未適用刑法第59條規定酌減其 刑，指摘判決不當，均不足採，上訴為無理由，應予駁回。四、沒收部分：
㈠被告陳安莨行為後，刑法關於沒收之增修規定，已自105年7 月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第1項）下列之 物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因 犯罪所生或所得之物。」、「（第2項）前項第1款之物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第3項）第1項第 2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」，經修正為：「（第1項）違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第2項 ）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（ 第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」、「（第4項）前2項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；另 增訂刑法第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第3 項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。」。又刑法第2條第2項亦修正為：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法 第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限」，同日施行之刑法施行法第10條之3亦規定：「中 華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年 7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。此外，毒品危害防 制條例第19條亦配合修正，自105年7月1日施行，其中第1、 3項之規定，修正前為：「（第1項）犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第3項）犯第4條之 罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，經修正為： 「（第1項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」、「（第2項）犯第4條之罪所使用之
水、陸、空交通工具，沒收之」。是依前揭法條修正結果， 關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，除「供犯罪所用之 物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用 之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例 第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修 正後刑法關於沒收之規定處理。因此，被告陳安莨就運輸毒 品之犯行，關於供犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1項規定沒收。另關於犯罪所得，亦應依修正 後刑法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收，合先敘明 。
㈡依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 運輸不同等級之毒品行為，分別定其處罰。至施用或持有第 四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第四級毒品係管制 藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持 有；第18條第1項後段復規定查獲之第四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第四級毒 品而言；倘係查獲運輸第四級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」， 係指犯第4條之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不 得援用此項規定為第四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之運輸第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最 高法院96年度台上第884號判決意旨參照）。扣案之氯假麻 黃19包（驗餘淨重440297公克，空包裝總重13320公克， 純質淨重415291公克，純度94.32%），係屬毒品危害防制條 例所規定之第四級毒品先驅原料，為違禁物，不問屬於被告 陳安莨與否，應依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收 。
㈢扣案NOKIA廠牌（含0000000000號SIM卡1枚）行動電話1支、 KING廠牌（含0000000000號SIM卡1枚）行動電話1支、便條 紙3張、筆記本1本等物，係屬共犯何永成所有供犯運輸第四 級毒品罪所用之物，業據同案被告張世隆供承無誤，爰依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。 ㈣扣案YAVI廠牌行動電話1支、iNO廠牌行動電話1支、G-PLUS
廠牌行動電話1支、NOKIA廠牌行動電話1支、iNO廠牌行動電 話1支等，係共犯何永成所有；0000000000號行動電話1支， 係同案被告陳冠宇所有；0000000000號行動電話1支，係同 案被告侯天助所有；0000000000號行動電話1支、筆記本1本 等物，係同案被告張世隆所有，因無證據證明供犯運輸第四 級毒品罪所用之物，且無證據證明被告陳安莨犯運輸第四級 毒品罪，已取得犯罪所得，均無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日