臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1091號
上 訴 人
即 被 告 黃群凱
選任辯護人 張慶達律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院106年度訴字第259號中華民國106年6月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度少連偵字第165號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟與 少年江○○（真實姓名年籍詳卷，民國89年出生，行為時為 14歲以上未滿18歲之少年，經檢察官另案向臺灣臺中地方法 院少年法庭提起公訴）共同基於意圖營利販賣第二級毒品之 犯意聯絡，由乙○○於105年7月1日、2日，以其所持用插用 門號0000000000號SIM卡1張之蘋果廠牌iPhone行動電話1支 （未扣案，如附表編號3所示），與江○○所持用門號00000 00XXX號（號碼詳卷）之三星廠牌行動電話1支（扣押於另案 ，如附表編號2所示），上網互以通訊軟體「微信」聯絡由 乙○○將甲基安非他命交由江○○販賣之事宜後，乙○○乃 於105年7月2日下午4時許，騎乘機車至江○○位於臺中市○ ○區○○街○號住處（完整地址詳卷）外面，將第二級毒品 甲基安非他命1包（送驗淨重0.0989公克、驗餘淨重0.0963 公克，扣押於另案，如附表編號1所示）交予江○○販賣， 雙方約定若順利賣出該包甲基安非他命，江○○須交付新臺 幣（下同）2000元價金予乙○○，其餘賣出得款超過2000元 部分則為江○○之酬勞。江○○遂與某真實姓名年籍不詳之 人約定於105年7月2日18時30分，在臺中市○○區○○路00 號8樓之「闔家歡KTV」，欲以3500元之價格，販賣該包甲基 安非他命予該真實姓名年籍不詳之人，江○○因有事遲至同 日23時許才到達該址，該真實姓名年籍不詳之人已向他人購 買，致未將該包甲基安非他命賣出而未遂。嗣江○○欲將上 開未賣出之甲基安非他命1包返還乙○○，然尚未及返還， 即於105年7月12日14時40分許，為警在江○○上揭住處，查 獲扣得如附表編號1、2所示之上開甲基安非他命1包、三星 廠牌行動電話1支（內含門號0000000XXX號SIM卡1張），並 經江○○向警方供出該包甲基安非他命係乙○○交由其販賣 ，而為警循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞 性質之各項證據資料，檢察官、被告及其辯護人於原審準備 程序、本院準備程序時均明示同意作為證據（見原審卷第26 頁反面、本院卷第26頁），並經本院於審判期日依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能 力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審卷第 72至77頁、本院卷第34至35頁反面），本院審酌該等證據資 料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且與待證事實 具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定， 自均具有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人 均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上開犯罪事實， 業據其於警詢、偵查中、原審及本院審理期間均坦承不諱（ 見警卷第4至7頁、105少連偵165卷第15頁正反面、原審卷第 25至26、75頁反面、本院卷第23頁反面至25、36頁正反面） ，並經證人即少年江○○於警詢、臺灣臺中地方法院少年法 庭訊問時陳述明確（見警卷第14至17頁、105少連偵165卷第
18、20至21、23頁正反面），且有證人即被告之女友少年林 ○○（真實姓名年籍均詳卷）於警詢、偵訊及臺灣臺中地方 法院少年法庭訊問及審理時之證述（見警卷第10至13頁、 105少連偵165卷第13至14頁反面、29頁反面、32頁反面）、 證人即警員鄭勝鴻於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時之證 述（見105少連偵165卷第24頁反面）可佐，復有少年江○○ 持用行動電話門號0000000XXX號之通訊軟體對話紀錄（見警 卷第46至49頁）、警員鄭勝鴻出具之職務報告（見原審卷第 36頁反面至37頁）、刑案現場照片（見原審卷第46至47頁） 附卷足憑，暨扣押於另案如附表編號1、2所示疑似甲基安非 他命之透明結晶1包、三星廠牌行動電話1支（內含門號 0000000XXX號SIM卡1張）可資佐證，該透明結晶經送鑑定結 果，確實檢出甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養 院105年8月2日草療鑑字第1050700784號鑑驗書在卷（見105 少連偵165卷第6頁）可稽，足認被告之自白與事實相符而堪 採信。
二、而按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於 市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異 其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非 經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟
利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查本件依被告於原審供承：本案交給江○○販賣的甲基安 非他命是我用1500元買的，2000元是江○○向我拿的價格， 江○○賣超過2000元的部分是屬於她的利潤，我自己預計可 獲得的利潤是500元等語（見原審卷第25頁反面），足徵被 告上開販賣第二毒品甲基安非他命未遂之犯行，主觀上確有 營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案被告犯罪事證明確，其上開犯行洵堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪（起訴書法條漏載「未遂」2字，業 經蒞庭檢察官當庭更正補充，見原審卷第24頁反面）。二、被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為 其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與少年江○○間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，具 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告於行為時係年滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可考 ，被告與少年江○○共犯上開販賣第二級毒品未遂罪，除法 定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外 ，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。五、又被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而未遂，為未遂 犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，且除法定刑 為無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘 法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重、減輕之 事由，依法應先加後減之。
六、再被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，已於偵查中 坦承不諱（見警卷第4至7頁、105少連偵165卷第15頁正反面 ），並於原審及本院審理期間均自白認罪（見原審卷第25至 26、75頁反面、本院卷第23頁反面至25、36頁正反面），已 符合於偵查及審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
七、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共
犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實 ，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被 告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有 先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定 。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者， 自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第 6121號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中供稱其本案毒品 來源為「劉信緯」，然經原審向臺中市政府警察局第五分局 函查，該分局函覆略以：被告到案時供稱其毒品來源係向「 劉信緯」所購買轉售，經報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官指揮偵辦，惟經調查4月之餘，無法確認「劉信緯」之販 毒事證，未查緝相關共犯到案說明等語，此有該分局106年3 月18日中市警五分偵字第1060015893號函及所附警員職務報 告附卷（見原審卷第61、62頁）可查，復經原審向臺灣臺中 地方法院檢察署函查，該署檢察官函覆稱：被告所供之毒品 上手「劉信緯」，經該署檢察官以105年度他字第5690號偵 查，並未查獲，該案業已簽結等語，此有該署106年3月21日 中檢宏寒105少連偵165字第031148號函在卷（見原審卷第60 頁）可佐，足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正 犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併此說明。
八、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法 第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字 第6342號判決意旨同此）。查被告本案與少年共同販賣第二 級毒品未遂罪，法定最低本刑為7年有期徒刑，被告本案符 合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，
加重其刑，再符合刑法未遂、於偵審中均自白犯罪，經過2 次減輕其刑後，其法定最低本刑僅為有期徒刑1年10月，相 較於被告與少年共同販賣毒品，擴大毒害，對於社會治安所 造成之危害，自難認有何法重情輕之情事，自無再適用刑法 第59條酌減輕其刑之規定。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第4 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知第二 級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣甲基安非他命，助長毒品之 流通與氾濫，且可能戕害他人身心健康，危害社會治安甚鉅 ，所為殊值非難，並衡酌其犯罪動機、目的、其如犯罪事實 欄所示與少年江○○共同販賣第二級毒品未遂之犯罪手段， 其本案著手販賣之甲基安非他命數量不多，又其犯後坦認犯 罪，態度尚佳，復考量被告之前科素行（參其臺灣高等法院 被告前案紀錄表）、其為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀 況勉持、離婚、育有幼子、其父患有精神分裂疾病、其祖母 年事已高，生活需人照顧、其現有工作之生活狀況（參偵卷 第19頁調查筆錄『受詢問人』欄所載、本院卷第4頁、第17 頁反面、第19至22頁）」等一切情狀，量處如原審判決主文 所示之刑。暨認「查：本件共犯少年江○○被查獲扣押於另 案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，經送鑑驗結果，確 檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重0.0989公 克、驗餘淨重0.0963公克），有衛生福利部草屯療養院105 年8月2日草療鑑字第1050700784號鑑驗書附卷可考（見少連 偵卷第6頁），而該包毒品即係本案被告交由江○○販賣而 未遂，江○○未及返還被告之上開甲基安非他命1包，已據 證人江○○陳明在卷，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，而前開甲基安非他命外包裝袋 內因沾有無法析離之甲基安非他命，應整體視為查獲之第二 級毒品而亦併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭 知沒收銷燬之，至鑑驗用罄部分因業已滅失，自無庸為沒收 銷燬之諭知。又如附表編號2、3所示之三星廠牌行動電話1 支（內含門號0000000XXX號SIM卡1張）、插用門號00000000 00號SIM卡之蘋果廠牌iPhone行動電話1支（含門號00000000 00號SIM卡1張），分別為共犯少年江○○與被告供本案共同 販賣第二級毒品未遂犯行互為聯絡使用，係被告與共犯江○
○供犯罪所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之，其中 如附表編號3所示之物，因未扣案，並應依刑法第38條第4項 之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與 江○○連帶追徵其價額，至如附表編號2所示之物，因已扣 押於另案，即得直接『原物沒收』，而不生追徵其價額之問 題。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨以請求宣告緩刑，請求從輕量刑為由，指摘原 判決量刑之不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權 行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量 輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例 、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。查，被告本案與少年共同販賣第二級毒品未遂罪 ，經依法定事由加重其刑1次，再遞減輕其刑2次後，其法定 刑度範圍為有期徒刑1年10月以上、14年11月以下，原審審 酌上開一之一切事項，業已審酌刑法第57條各款所列事項， 僅量處有期徒刑2年4月，業屬偏低度之量刑，難認有何違法 或不當。被告上訴意旨以請求從輕量刑，自屬無據；又被告 請求本案宣告緩刑一節，惟刑法第74條宣告緩刑要件為「未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「前因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，然被告前因 詐欺案件，已經臺灣彰化地方法院以105年度簡字第2172號 判決判處有期徒刑2月確定，目前仍在履行社會勞動中，此 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，亦為被告所直 承（見本院卷第25頁反面），故被告本案已不符合宣告緩刑 之要件，復經原審判處有期徒刑2年以上之刑度，自亦與宣 告緩刑要件不符，故被告此部分上訴意旨亦無理由。本件被 告上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱 │所有人/ │備註 │
│ │ │持有人 │ │
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│ 1 │第二級毒品甲基安非│江○○ │扣押於臺灣臺中│
│ │他命1包（送驗淨重 │ │地方法院105年 │
│ │0.0989公克、驗餘淨│ │少調字第716號 │
│ │重0.0963公克，含外│ │少年江○○違反│
│ │包裝袋1個）。 │ │毒品危害防制條│
│ │ │ │例案（見105少 │
│ │ │ │連偵165卷第8頁│
│ │ │ │扣押物品清單）│
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│ 2 │三星廠牌行動電話1 │江○○ │扣押於臺灣臺中│
│ │支（內含門號090995│ │地方法院105年 │
│ │6XXX號《號碼詳卷》│ │少調字第716號 │
│ │SIM卡1張）。 │ │少年江○○違反│
│ │ │ │毒品危害防制條│
│ │ │ │例案（見105少 │
│ │ │ │連偵165卷第9頁│
│ │ │ │扣押物品清單）│
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│ 3 │插用門號0000000000│乙○○ │未扣案 │
│ │號SIM卡之蘋果廠牌 │ │ │
│ │iPhone行動電話1支 │ │ │
│ │（含門號0000000000│ │ │
│ │號SIM卡1張）。 │ │ │
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