臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1081號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳進祥
選任辯護人 楊大德律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院106年度訴字第462號中華民國106年5月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2860號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳進祥曾使用門號0000-000000 號行動電話對外聯繫，其明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟分別為 下列犯行：
（一）吳進祥基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年12月底至106 年1 月初之某日，在臺中市○○區○○街 00巷0 弄00號，將甲基安非他命1 小包，以新臺幣（下同 ）500 元之價格，出售給沈順隆及其女友林葶芳，並向該 2 人收取500 元。
（二）吳進祥基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於105 年10 月28日晚間，在臺中市○○區○○街00巷0 弄00號，將甲 基安非他命1 小包，以1000元之價格，出售給黃夫龍，並 向黃夫龍收取1000元。
（三) 吳進祥基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於105 年11 月5日凌晨，在臺中市○○區○○街00巷0弄00號，將甲基 安非他命1 小包，以1000元之價格，出售給黃夫龍，並向 黃夫龍收取1000元。
（四）吳進祥基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於105 年11 月6日晚間，在臺中市○○區○○街00巷0弄00號，將甲基 安非他命1 小包，以1000元之價格，出售給黃夫龍，並向 黃夫龍收取1000元。
（五）吳進祥基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於105 年12 月2日凌晨，在臺中市○○區○○街00巷0弄00號，將甲基 安非他命1 小包，以1000元之價格，出售給黃夫龍，並向 黃夫龍收取1000元。
（六）吳進祥基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於105 年10 月至11月間某日，在臺中市○○區○○街00巷0 弄00號， 將甲基安非他命1 小包，以1000元之價格，出售給伯向川 ，並向伯向川收取1000元。
二、警方對吳進祥所使用門號0000-000000 號行動電話執行通訊 監察，循線通知林葶芳、沈順隆、黃夫龍、伯向川宏到案而 查悉上情，並於106年1月16日持本院核發之搜索票，在臺中 市○○區○○街00巷0弄00號執行搜索，扣得吳進祥所使用 之手機1支（搭配0000-000000號SIM卡），且持臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官核發之拘票，將吳進祥拘提到案。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊偵查第八隊調查後，由臺中市政府警察局刑事 警察大隊移送偵辦報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高 法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度台上字 第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人、被告2人及辯護人於本院審理時均同意作為證據， 本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作 為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下 列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人 員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之
調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告吳進祥(下稱被告)於原審準備程序、審 理及本院訊問與審理時均坦承不諱【見原審法院106年度訴 字第462號卷宗（下稱原審卷）第38頁反面、第93頁、本院 卷第23頁反面、36頁】；核與證人沈順隆、林葶芳、黃夫龍 、伯向川於警詢及偵訊時（見106偵2860卷第17頁、第40頁 、第48頁、第67至68頁、第75至76頁、第77頁、第95頁、第 102頁、第119頁）證述之情節大致相符，並有原審法院核發 之通訊監察書【見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑 八字第1060011273號刑案偵查卷宗（下稱警卷）第148至149 頁、第153至154頁】、通訊監察譯文（106偵2860卷第35至 36頁、第111至113頁、第200至205頁、見警卷第110頁、第 138頁)、通聯紀錄表（見警卷第67頁、第90頁、第114頁、 第127頁、第142頁）、手機翻拍照片14張（見警卷第63至66 頁）、犯嫌持用電話之基本資料（見106偵2860卷第194頁） 、路口監視器畫面及案件說明（見106偵2860卷第184至188 頁）、車輛詳細資料報表（見106偵2860卷第195頁）、指認 犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見106偵2860卷第21至22頁、 第53至54頁、第80至81頁、第108至109頁、第135至136頁） ，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。又被告於本院 亦坦承係賺取免費施用毒品之利益而販賣，足見其係基於營 利之意圖而為販賣行為甚明。
二、本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，核被告就犯罪事實欄一、（一）至（六）所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 被告販賣前持有前揭第二級毒品之犯行，各為販賣第二級毒 品之犯行所吸收，均不另論罪。被告上開犯罪事實欄一、（ 一）至（六）所示之6次犯行間，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。另臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第8747 號移送併辦之犯罪事實關於販賣第二級毒品部分，與本案經 起訴之犯罪事實為同一犯罪事實之事實上一罪關係，故上開 移送併辦之犯罪事實與起訴犯罪事實為同一案件，自得併予 審理。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名
構成要件之行為者而言。亦即自白內容應包括基本犯罪構成 要件之事實，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時 間地點等，足以令人辨識其所指為何。若被告根本否認有犯 罪構成要件之事實，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻 違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院105年 度台上字第2931、2936、2998、3093號判決均同此旨）。且 除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾 詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有 剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白 亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆 行自白，始有適用，缺一不可。故如犯罪事實司法警察未予 詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人在司法警 察詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審 判中自白，均無上開減刑規定之適用（最高法院105年度台 上字第1644號判決參照）。查，本案被告就犯罪事實欄一、 （一）至（六）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ，被告於警詢時及偵查中對於是否有販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行均否認之（見106偵2860卷第166頁至168頁、 第208至209頁），依上開說明，自無適用該條例第17條第2 項減刑規定之餘地。
三、次按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可 資參照）。查本案被告祥就犯罪事實欄一、（一）至（六） 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命，其法定刑無期徒刑或 7年以上有期徒刑，然本案被告遭查獲之販賣第二級毒品之 次數雖有6次，然販賣甲基安非他命之金額，每次均僅500至 1,000元，而販賣第二級毒品甲基安非他命，有大盤小盤或 零星販售，依本案查獲之上開情節，應屬零星販售，如處與 大盤小盤同等之無期徒刑或7年以上有期徒刑，顯有過苛， 不無輕重失衡之情，故本案被告吳進祥之就犯罪事實欄一、 （一）至（六）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，
即便處予最輕之刑度即有期徒刑7年，仍有情輕法重過苛之 情，參以被告於原審審理及本院時均坦承犯行之犯後態度等 情，爰依刑法第59條規定，就犯罪事實欄一、（一）至（六 ）所示之販賣第二級毒品之犯行，酌減其刑。
四、原審以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、 第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條 之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被 告正值壯年，本可期待被告循正當手法營利，詎無視法令禁 制，被告恣意販賣第二級毒品毒品甲基安非他命，助長毒品 散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，所為應予非難， 並兼衡被告犯罪之動機、目的、本案販賣第二級毒品之數量 、所獲之利益、主從之關係；被告自述其國小四年級之智識 程度，擔任貨車司機，月收入平均4、5萬元之生活狀況（見 原審卷第74頁）、被告於審理時坦承犯行，知所悔悟，態度 良好等一切情狀，分別量處如附表罪刑及沒收欄所示之刑， 並定其應執行之刑為有期徒刑5年，以示懲儆。復就沒收部 分敘明：本案被告所為犯罪事實欄一、（一）至（六）犯行 部分，分別取得如犯罪事實一、（一）至（六）之販毒對價 ，業經被告供承在卷（見原審卷第38頁反面、第73頁），此 部分均為犯罪所得，並屬於被告，自應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；另被告犯本案販賣所用之門號 0000000000號行動電話（含SIM卡1張），且屬於被告，有被 告之供述在卷足憑（見106偵2860卷第146頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並 依刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執 行之。另扣案之門號0000000000號之手機1支（含SIM卡1張 ），雖為被告所有，然遍查全卷查無積極事證足資證明上開 手機確與本案犯罪事實有關，自不得宣告沒收，附此敘明。 其認事用法與沒收之宣告，核無違誤，對於依刑法第59條之 規定酌減其刑，亦已敘明其理由，而量刑更已依刑法第57條 之規定，詳予審酌各項量刑因素，而無量刑輕重失衡情事， 原審判決即應予維持。
五、檢察官上訴意旨雖以原審判決並未具體說明被告所犯之6次 販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，有何特殊原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，若論以毒品危害防制條例4 條第2項之販賣第二級毒品之最低刑度即有期徒刑7年，猶嫌 過重，即遽為適用刑法第59條之規定，酌減其刑，尚有未當 。再被告就犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，共6罪，
以上各罪，原審均僅量處有期徒刑3年8月，應執行有期徒刑 5年，是被告所犯前開6罪之應執行刑，遠低於毒品危害防制 條例第4條第2項之最低法定刑之有期徒刑7年，前開之量刑 與罪刑，顯失公平。請求撤銷原審判決，更為適當之判決。 惟查如前所述，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。茲 本件被告就所犯之販賣第二級毒品6罪，雖於警詢及偵查中 未坦承犯行（分別辯稱係調撥或免費提供施用）致未能適用 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟被告嗣 於原審審理開始迄本院準備與審理期日始終坦承犯行，認錯 請求給予自新機會，原審及本院亦因而未進行繁複之調查與 審理程序，則如此情狀，被告之自白、悔過，並因此達到之 訴訟經濟、節約司法資源，與上開毒品危害防制條例第17條 第2項規定偵查及審判中均自白者減輕其刑之立法目的，相 差無幾。何況目前實務上對於被告如於偵查及審判中曾有過 自白，嗣雖翻異前供否認犯行之情形，仍不排除適用上開規 定減輕其刑；則兩相比較，益顯本件被告於原審及本院已認 錯自白，但因最初未於偵查中自白因而未能適用毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑，致即便處予最輕之法 定本刑即有期徒刑7年，仍有情輕法重過苛，堪值憫恕之情 ，故參酌本案查獲屬零星販售等一切情狀，原審及本院適用 刑法第59條之規定予以酌減其刑，揆諸前開說明，依法即無 違合或不當，檢察官執此上訴指摘原判決適用刑法第59條之 規定酌減其刑有所不當，尚無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────┐
│編號│對應犯罪事實 │原審宣告之罪刑及沒收 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│1 │犯罪事實欄一、（一）│吳進祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。 │
│ │ │未扣案門號○○○○○○○○○○行動│
│ │ │電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得│
│ │ │新臺幣伍佰元，均沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│2 │犯罪事實欄一、（二）│吳進祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。 │
│ │ │未扣案門號○○○○○○○○○○行動│
│ │ │電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得│
│ │ │新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│3 │犯罪事實欄一、（三）│吳進祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。 │
│ │ │未扣案門號○○○○○○○○○○行動│
│ │ │電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得│
│ │ │新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│4 │犯罪事實欄一、（四）│吳進祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。 │
│ │ │未扣案門號○○○○○○○○○○行動│
│ │ │電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得│
│ │ │新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│5 │犯罪事實欄一、（五）│吳進祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。 │
│ │ │未扣案門號○○○○○○○○○○行動│
│ │ │電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得│
│ │ │新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│6 │犯罪事實欄一、（六）│吳進祥販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│
│ │ │年捌月。 │
│ │ │未扣案門號○○○○○○○○○○行動│
│ │ │電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得│
│ │ │新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其│
│ │ │價額。 │
└──┴──────────┴─────────────────┘