臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1056號
上 訴 人
即 被 告 韋家翔
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴字第561號中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第29795號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、韋家翔明知愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-methcathinone、Ethy one）為政府依毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品， 愷他命並經行政院衛生署（後改制為行政院衛生福利部）明 令公告列為管制藥品，除依藥事法規定製造之注射針劑外， 係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未 經許可，不得非法持有及販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第 三級毒品之犯意，於民國104年12月6日凌晨0時20分許，在 臺中市北區天津路與山西路口，以新台幣（下同）5萬元價 金，向身分不詳、綽號「打電話問功夫」之人購入：①愷他 命8包（共9000元：1000元X7包+2000元X1包=9000元）。② 含3,4-亞甲基雙氧甲基-N-乙基卡西酮命之咖啡包14包（共 7000元：500元X14包=7000元。下稱咖啡包；其中2包另檢出 含微量愷他命）。③供作販賣與買方聯繫用之TaiwanMobile 廠牌之黑色行動電話1支（含SIM卡，價格4000元）、三星廠 牌之白色行動電話1支（價格3萬元）等物，並欲以每包愷他 命販售1300元或2700元、每包咖啡包800元之價格，伺機販 賣給不特定人以牟利。嗣於同日凌晨0時45分許，在臺中市 北區山西路與漢口路交岔路口前，因其所駕000-0000號自小 客車於該路口綠燈號誌時仍靜止，於號誌轉換紅燈時始為通 行，為警認為有異，遂在山西路83號前攔查，目視其車內有 數包愷他命，經韋家翔同意搜索後，在車內，扣得前揭愷他 命8包（驗前總淨重14.8432公克）、咖啡包14包（驗前總淨 重約93.97公克）及上揭手機2支等物，而查獲上情。二、案經臺中市警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第56條第3項前段規定「被告陳述其自白係出
於不正之方法者，應先於其他事證而為調查」，此之調查， 依本院91年台上字第2908號判例意旨，若僅出於負責偵訊人 員之證言者，既尚有未足，而司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人之錄音或錄影證據物，則在於利用科技方法保存詢 問經過之實際內容，其型態不易改變，具一定可靠性，得以 適當之設備，以勘驗之法定調查證據方法，顯示其聲音、影 像，俾調查供述筆錄中犯罪嫌疑人陳述之變遷情況，以及參 與調查人員與被詢問人間之互動情況，以之推論調查人員之 詢問是否違法，而補據為判斷被告之自白是否出於任意性之 不足…至司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依民國97 年9月30日公布之警察偵查犯罪手冊第110點、第114點規定 ，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問 時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技 巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬 具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上 可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要 求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別（ 最高法院100年度台上字第1664號判決意旨參照）。查本案 辯護人辯稱：被告於104年12月6日警詢時精神不佳，且懷疑 被告之警詢筆錄並非以一問一答方式製作，而對於被告於警 詢中自白之任意性有所爭執。惟經原審勘驗被告之警詢筆錄 ，於詢問過程中，可看出被告精神意識狀態尚稱正常、良好 ，表情自然、語氣平和，對於警員之問題均能理解並加以回 答，筆錄應係以一問一答方式製作，有原審勘驗筆錄在卷可 稽（見原審卷第71頁），且依證人即警員丁鵬揚（警詢筆錄 詢問人）、陳國軒（警詢筆錄記錄人），其等均證稱被告於 警詢時精神狀態正常，且並非先將問題及答案繕打好再由被 告回答等語（另詳下述），是無從認定有辯護人所稱被告於 警詢時精神不佳、筆錄非一問一答方式等情。又警員丁鵬揚 雖證稱其所製作之職務報告時間點是在警詢筆錄前，然詢問 人丁鵬揚警員於詢問開始前，為先行瞭解全盤案情，本得先 與被告對談，要屬警方為瞭解案情輪廓而為之調查犯罪之方 法，於法定之刑事訴訟程序，難謂有何違背。是辯護人上開 所辯難謂有據，並非可採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴
訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議看法相同）。本案檢察官、被告及辯 護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述均有證據能力（參原審卷第29、101頁）。經審酌上 開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事 實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
三、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經法院 於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判 決之證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告韋家翔（下稱被告）固坦承於前開時地， 向身分不詳、綽號「打電話問功夫」之人，以上揭價格購得 扣案之第三級毒品，嗣為警查獲之事實不諱，惟矢口否認有 何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊係因為該段期間與 家裡相處不好，心理壓力很大，有朋友跟伊講施用毒品可以 讓身心放鬆，伊基於好奇心買這些毒品，是要自己施用的， 伊沒有要販賣第三級毒品之意思，伊警詢時會承認犯販賣未 遂罪，係因為警察在製作筆錄前跟伊說意圖販賣沒有很嚴重 ，且警詢筆錄是警察已經先打好問題與答案，伊照著警察的 筆錄念的云云。其選任辯護人為被告辯護意旨略以：本案警 員在104年凌晨0時45分許就抓到被告，隔天早上6時30分就 馬上詢問被告，根本沒有急迫性可言，被告在警詢時精神不 好，且懷疑被告之警詢筆錄並非以一問一答方式製作，又警 員證稱其所製作之職務報告時間點是在警詢筆錄前，然該職 務報告已經將被告跟誰購買、如何購買等事項均寫清楚，可
見警員在警詢前已經先與被告溝通，故被告在警詢中之自白 是有問題的等語。經查：
㈠被告有於上開時地，向身分不詳、綽號「打電話問功夫」之 人，購得如附表編號1、2所示第三級毒品及扣案行動電話2 支，嗣為警查獲之事實，業據被告於偵查、原審準備程序及 審理中供承在卷（見偵卷第60頁反面-61頁，原審卷第29、 102頁），並有同意搜索書、臺中市政府警察局保安警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告書、查獲涉嫌 違反毒品危害防制條例扣案毒品初步檢驗報告單、初步檢驗 結果之照片、扣案手機照片、查獲被告之地圖、查獲被告時 之照片、扣案毒品照片等在卷可稽（見偵卷第8-12、18、24 -27、38-53頁）。又本案查扣如附表編號1所示之白色結晶8 包，均檢出愷他命成分（驗前總淨重14.8432公克、驗餘總 淨重14.8179公克、純質淨重合計9.5442公克）；如附表編 號2所示之褐色粉末狀之咖啡包14包，均檢出含有3,4-亞甲 基雙氧甲基-N-乙基卡西酮（驗前總淨重約93.97公克，其中 ：⑴檢品編號2-1至2-3、2-5至2-9、2-12至2-14檢出之3,4- 亞甲基雙氧甲基-N-乙基卡西酮純質淨重為2.7686公克，⑵ 檢品編號2-10、2-11檢出含3,4-亞甲基雙氧甲基-N-乙基卡 西酮及微量愷他命成分，3,4-亞甲基雙氧甲基-N-乙基卡西 酮之純質淨重為0.4148公克）等節，有衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1050100083、0000000000、0000000000號鑑驗 書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1050008706號鑑定書 等在卷可考（見偵卷第69-73、78頁，原審卷第79-85頁）， 此部分事實堪以認定。
㈡而被告於警詢筆錄製作過程，精神狀況正常，且被告並無要 求希望睡覺，警員亦無禁止被告睡覺或休息。被告之警詢筆 錄製作過程係以一問一答方式製作，筆錄係依據被告之陳述 記載，警員並非先將問題、答案繕打完畢後，再由被告照唸 ，警員僅係先以類似案件之筆錄例稿，再依照被告之案件修 改問題，然回答之部分均係由被告依其自由意識自行回答， 警員並未誘導被告如何回答。並且，警員於製作筆錄前或製 作筆錄過程中均未向被告表示意圖販賣不是很嚴重等節，業 經證人丁鵬揚於原審審理中證稱：被告是在104年12月6日上 午6時30分開始製作警詢筆錄，當時被告精神狀況良好，從 被告被帶至警局到警詢之前，被告可以睡覺，趴著也可以， 被告被帶回警局之後，沒有強烈要求說要睡覺。詢問的過程 ，並沒有誘導被告如何回答，都是按照被告的自由意識及陳 述來製作筆錄，詢問被告前或詢問過程中並沒有跟被告說意 圖販賣不是很嚴重的罪，筆錄的製作是一問一答方式，並沒
有先將問題及答案打好之後再由被告回答的情況，警員會先 調出1份類似案件的筆錄，針對被告的情況去做修改，回答 的部分都是照著被告講的去製作，並非誘導或製作好答案再 請被告回的，因為這樣製作筆錄會比較快。本案查獲被告之 後，24小時之內必須送到檢察官那邊去，所以在處理上會有 時間的壓力等語明確（見原審卷第92頁反面-96頁反面）。 證人陳國軒亦證稱：製作筆錄的時候，被告的精神還可以。 製作筆錄時並沒有以誘導或是非法方式要求被告如何回答， 是一問一答方式製作的，都是按照被告自己的陳述來記載， 警員沒有跟被告說意圖販賣不是很嚴重的罪，從查獲被告之 後到製作筆錄這段期間，都沒有這樣跟被告說，是被告自己 說他意圖販賣的事，製作筆錄時會先拿1份之前類似的筆錄 ，但會針對被告的情況去修改問題，且回答的部分一定是被 告自己講的等語（見原審卷第97-98頁）。互核證人丁鵬揚 與陳國軒之上開陳述，情節均大致相符，是依據其等2人之 證詞，均無從認定有被告或辯護人所稱被告警詢時精神狀況 不佳，甚或按照警員打好之筆錄照唸之情況。
㈢再者，被告於警詢時，經警詢問所查獲之愷他命8包及咖啡 包14包及扣案手機2支用途，以及打算如何賣出毒品牟利等 事項，問答情況如下：
員警：那你，你持有警方所查扣之…警方，你持有警方對 你所查扣…持有警方對你所查扣之二級毒品咖啡包 及三級毒品，14包，咖啡包14包及三級、三級毒品 愷他命8 小包，你要做什麼用途？
被告：準備要拿來賣，要拿來獲利。
員警：是買來賣的啦吼？
被告：對。
員警：那警方啊，對你所查扣白色三星行動電話及黑色啦 吼...
被告：是。
員警：臺灣... 臺灣... 喔、喔某密嗎？喔某密嗎？行動 電話啦吼，來源是怎麼來的？啊做什麼用途？
被告：我是以新臺幣3 萬元向綽號「打電話問功夫」的男 子購買的。
員警：嘿。
被告：白色三星行動電話1 支，還有用臺幣4 千塊向他買 黑色臺灣OBILE 的行動電話1 支，就是準備要來販 賣毒品。
員警：準備、準…準備要用來吼販賣毒品時跟，跟那個買 方聯絡用的就對了？
被告：對。
…
被告：我以每1包新臺幣5百元購得，然後準備、準備要以 8百元賣出給微信的通訊軟體中通訊錄的人。
員警：就是要...你是用1包5 百元購得啦吼？ 被告：對。
員警：啊準備要以8百元賣出給微、微信通訊軟體中... 被告：的人。
員警：微信、微信、微信通訊軟體中通訊錄的人啦吼。那 三級毒品愷他命你…你是要以每包多少新臺幣的代 價，嘿，販售三級毒品愷他命？販售三級毒品愷他 命？嘿，來，你說一下。
被告：我、我以每1小包新臺幣1千元買到。
員警：嘿。
被告：然後準備以1千3百元賣出。
員警：嘿。
被告：然後編號1 之2 那包K 他命是以新臺幣2 千元購得 ，準備以2 千7 百元賣出給微信通信、通訊軟體中 通訊錄的人。
是由被告與警員相互對答之前後文觀之，被告主動陳述其向 「打電話問功夫」之人所購買之本案毒品，其係準備用來販 賣使用，且扣案手機亦係用準備販賣毒品時與買方聯絡所用 ，被告更主動陳述其打算以多少錢賣出所購得之毒品以賺取 利潤，稽諸被告於警詢時之回答內容、方式，均為口語化、 自然之陳述等情以觀，殊難看出係按照警員事先繕打好之內 容來陳述，是被告之警詢筆錄係以一問一答方式製作乙節應 可認定。
㈣再觀之扣案之愷他命及咖啡包毒品，均係小量分裝、包裝完 整，其中咖啡包14包更非以一般透明夾鍊袋包裝，而係放在 不透明、密封之包裝袋內，毒品數量合計共有22包，此有扣 案毒品之照片可憑（見偵卷第48-53頁）。參酌被告於警詢 時供稱：伊都沒有施用毒品等語（見偵卷第16頁），被告於 查獲後經採集其尿液送驗，結果愷他命亦呈陰性，有委託鑑 驗尿液代號與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告書等 附卷可參（見偵卷第23、80頁），則被告縱使因為好奇心， 欲嘗試施用毒品而購買，何以1次購入如此數十包之相當數 量並且包裝完好之愷他命及咖啡包？因此，被告此項購入行 為與情狀均與一般人購入以自用之數量不同，其購入之動機 即有可疑之處。況被告於遭查獲時，自己已有手機供使用（ 見偵卷第14頁詢問筆錄受詢問人資料欄所示），若其所購買
之毒品僅係為自己施用，又何需另外花費3萬4千元購買手機 2支？
㈤依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利 部食品藥物管理署）97年12月5日管檢字第0970012197號函 略以：「愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑。依據Ellenhor n's MedicalToxicol ogy第二版記述，一般娛樂使用之肌肉 或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至100mg。另 依據Disposition of Toxic Drugs andCh emicals in Man 第五版記載有3名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌 肉注射900至1000毫克後致死案例。愷他命之每日施用最大 量及最低致死劑量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及 對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異。」該局97年12月1 日管檢字第0970011811號函略以：「依2002年香港LEE之文 獻報導，施用愷他命……致死劑量（LD50）約為77mg/kg… …。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷 他命施用劑量約000-000mg；醫學領域並無可施用之非致命 量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本局尚無相關資 料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使 用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響。」該 局98年10月6日管檢字第0980010245號函略以：「愷他命屬 中樞神經抑制劑，依據2004年7月美國司法部全國情報中心 公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用 劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式 攝取0.01-0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公 克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象， 持續時間約10-30分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075公克， 5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感 、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。 」此為法院審理毒品案件所周知。由上開衛生署管制藥品管 理局之函釋可知，一般娛樂用目的之愷他命劑量至多為100- 200m g（即0.1至0.2公克），且如施用0.1公克以上，就會 有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，濫用藥物 實務上，攝取達900至1000毫克（即0.9至1公克）即有出現 致死案例，故愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大 耐受度，若施用超過最大耐受度可能導致死亡，尚非漫無限 制。而查：⑴本案查扣之愷他命8包，驗前總淨重為14.8432 公克，咖啡包14包驗前總淨重約93.97公克，合計為驗前總 淨重約108.8132公克。⑵上開數量，若以一般娛樂用目的之 愷他命劑量（即0.1至0.2公克）計算，被告所購入之第三級 毒品可供施用之次數高達約544次至1088次（以驗前總淨重
合計108.8132公克計算），此數量亦顯已超過個人施用所需 份量甚多，與一般實務上常見施用毒品者，1次購買毒品之 重量截然不同，反而與一般販賣者購買之重量相合。⑶況愷 他命係結晶性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度 等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度 愈大下愈容易受潮，可知愷他命保存不易，時日久遠，或將 變質，且衡以臺灣氣候潮濕，保存更屬不易；又大量購買， 除須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而遭檢警發現之風險。 依常理而言，如無何特殊急迫需要如此龐大數量之愷他命， 一般施用者應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買 可供自己施用達數百次甚至約達千次之第三級毒品之理。⑷ 由上開說明，益證被告1次同時購買如附表編號1、2所示之 第三級毒品，並非僅為供其個人施用，況被告於警詢中亦自 承其購買之毒品係準備拿來販買牟利等語如上，是其辯稱因 與家裡相處不好壓力大，要買來自己施用云云，與常情顯然 不符，難以採信。
㈥又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒 品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之 不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。就本案情節而論，被告1次購入鉅量之第三級 毒品，依論理法則及社會通常經驗，客觀上已無可排除被告 居中利用轉手機會而從中賺取「價差」乃至「量差」之可能 。參酌被告於原審審理時自承：伊大學夜間部畢業，之前從 事麥當勞工作及工程人員，需扶養父母親等語（見原審卷第 104頁反面），而被告於警詢時亦供承其目前無工作等語（ 見原審卷第61頁反面警詢勘驗譯文），依被告所述，其並非
富有之人，其購買本案第三級毒品及手機之花費合計高達5 萬元，對其而言實非零頭小錢，以被告之經濟狀況並非寬裕 富有之人，且僅係為好奇或舒解其所謂之壓力而欲買來自己 施用，豈有1次花費高達5萬元購買毒品及手機之必要？被告 1次購入如附表編號1、2所示之第三級毒品，係為其圖日後 販賣以謀取不法利益，而有營利之意圖甚明。
二、綜上所述，被告前揭所辯諸情，係事後卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告有販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪 認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正，於104年2月 4日公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒 品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金」，是本次修正已將販賣第三級毒品罪之法定本刑提 高為7年以上有期徒刑。又藥事法第83條業於104年12月2日 修正公布，並於同年月4日施行，該條第1項之法定刑由「處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正 為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金 」，亦即提高得併科之罰金金額，合先敘明。
二、查愷他命、含有「3,4-亞甲基雙氧甲基-N-乙基卡西酮」之 粉末，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、 販賣。又愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基-N-乙基卡西酮，亦 屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未 列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥。再者，藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦 理，本案被告於犯罪事實欄所為販賣第三級毒品未遂犯行， 經扣案之愷他命8包為白色結晶，含有「3,4-亞甲基雙氧甲 基-N-乙基卡西酮」成分之咖啡包14包，則均係粉末狀，業 如上述。且上開愷他命、含有「3,4-亞甲基雙氧甲基-N-乙 基卡西酮」成分之咖啡包，並無醫師處方，自非合法調劑、 供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國內違法 製造之偽藥，自可認定。
三、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販 入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營
利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之 程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實 行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清 楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院 判例先前對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院 院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入， 尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪 。所稱成立販賣鴉片罪，並未如該本則判例明言係既遂犯， 且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪 條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判 例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯 ，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕， 則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並 以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併 與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最 高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。四、一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條 競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，以決定適用之法律。是被告明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧 甲基-N-乙基卡西酮為藥事法所規定之偽藥而意圖營利購入 ，除應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三 級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之 販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之 法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理 ，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，
其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下 罰金」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒 品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」至未遂犯，僅得依既遂犯之刑減刑之，不影 響其法定刑，是經比較後，就販賣第三級毒品未遂部分，毒 品危害防制條例第4條第3項、第6項之法定本刑，較藥事法 第83條第1項、第4項之法定本刑之罪為重。依前述「重法優 於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，應優 先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷。五、被告意圖營利而販入第三級毒品，惟尚未賣出即遭查獲，核 其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。被告持有之第三級毒品愷他命、3,4-亞 甲基雙氧甲基-N-乙基卡西酮，無證據證明純質淨重達現行 毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之持有純質淨重達 20公克以上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品愷他 命行為非屬刑事犯罪，即均不生持有、販賣間之低度、高度 行為論罪問題，併此敘明。
六、被告前於100年間，因偽造文書等案件，經原審以100年度訴 字第675號判決判處有期徒刑1年2月確定，於100年9月8日入 監執行，於101年7月25日假釋出監付保護管束，於101年10 月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
七、被告意圖營利而販入上開第三級毒品，尚未賣出即遭查獲， 其客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項規定減輕之，並依法先加後減之。八、又本案經原審法院函查結果，並無因被告之供述而查獲其他 共犯或上手乙節，有臺灣臺中地方法院檢察署105年6月13日 中檢秀生104偵29795字第061140號函在卷可稽（見原審卷第 14頁），是被告本案即無毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用。又被告本案係因駕車情狀有異為警攔查，警員在 目視可及範圍情況下，發現被告車輛駕駛座下有數包愷他命 ，經初步檢測呈第三級毒品愷他命反應，另經被告同意搜索 而發現上開咖啡包14包，初步檢測呈MDMA陽性反應，且警員 另查獲如附表一編號3、4所示之手機2支等物乙節，有卷附 警員職務報告在卷可證，是執行搜索之警員已因查獲毒品之 數量、手機等物品，而有確切之根據，對被告產生涉犯販毒 罪行之合理懷疑，故被告於本案亦與刑法自首之要件不符， 均一併敘明。
九、沒收部分：
㈠被告行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑 法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從 刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性， 亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照）， 且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行 為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變 更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊 法比較之問題，是就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑 法相關規定，合先敘明。
㈡又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項 、第38條第1、2項分別定有明文。另按中華民國104年12月 17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。 另毒品危害防制條例第19條，係於105年6月22日修正公布， 亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應 優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用 之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規 定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。 ㈢復按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲 施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政 程序沒入銷燬而言。倘持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒 收。
㈣、據此：
⒈本案扣得如附表編號1、2所示之毒品，經鑑驗均含有第三級 毒品成分，且被告意圖販賣而購入如附表編號1、2所示毒品 已構成犯罪，業如前述，則上開毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。又各用以包裝 上開毒品之外包裝袋共22個，因其上均殘留第三級毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。
⒉扣案如附表編號3、4所示之手機2支，係被告準備用以與買 方聯絡使用，業據其於警詢中供述在卷（見偵卷第16頁）， 且被告係甫向「打電話問功夫」之人購得毒品後，僅伺機賣 出牟利，未及賣出即於遭警查獲，上開2支手機，應認係供 被告預備犯罪所用之物，併依刑法第38條第2項前段之規定 ，諭知沒收。
十、從而，原審以被告本案販賣第三級毒品未遂犯行之事證明確 ，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第 4條第3項、第6項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項 、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌「被告明知第三級毒品愷他命、3,4- 亞甲基雙氧甲基-N-乙基卡西酮，均戕害他人身心之毒品， 被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走 險而欲販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長 施用毒品歪風，所衍生之犯罪，更不可勝計，本應予嚴懲， 且被告犯罪後矢口否認犯行，其犯後態度無從對其為有利之 認定，並考量被告欲賣出之數量，兼衡被告自稱大學夜間部 畢業，之前從事麥當勞工作及工程人員，需扶養父母親之學 歷、經濟及生活狀況（見原審卷第104頁反面）」等一切情 狀，量處有期徒刑3年10月，並就扣案如附表編號1-4所示之