臺灣士林地方法院民事判決 93年度簡上字第29號
上 訴 人 丑○○○
午○○
共 同
訴訟代理人 劉嵐律師
朱俊雄律師
複 代理人 未○○
被 上訴人 辰○○
酉○○
癸○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 林雯澤律師
複 代理人 戌○○
被 上訴人 宇○○
許𦦵嚴
子○○
申○
地○○
寅○○
卯○○
天○○
亥○○
丁○○ 原住台北縣三重市○○路○段55號
戊○○
丙○○ 原住桃園縣桃園市○○路428之1號17樓
己○○ 原住台北市○○區○○路112巷3弄4號
壬○○
庚○○
乙○○○○○○○○○○○○○
原住台北市○○區○○路22巷24號2樓
辛○○○○○○○○○○○○○
上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於民國92年11月5日
本院內湖簡易庭90年度湖簡字第603 號第一審判決提起上訴，本
院於民國94年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣汐止市○○○路一二九巷二十一號五層樓建物屋頂平台，如附圖所示斜線部分面積共計九十三點六六平方公尺之頂樓增建物拆除，並將該屋頂平台返還予上訴人及其他
共有人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
被上訴人許𦦵嚴、子○○、申○、寅○○、卯○○、天○○ 、亥○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、壬○○、庚 ○○、呂永茂、呂燕飛未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：上訴人丑○○○、午○○分別為台北縣汐 止市○○○路129 巷21號3 樓及5 樓之區分所有權人。被上 訴人於民國77年間，未經上訴人及其他全體區分所有權人之 同意，共同出資並委託被上訴人辰○○於上開建物屋頂平台 加蓋佛堂講堂及廚房，於77年5 月間完工，並由被上訴人辰 ○○擔任管理人，供財團法人南屏研修院文教基金會道親使 用至今。爰依民法第184 條第1 項前段、第767 條及民法第 821 條之規定，訴請被上訴人拆除系爭頂樓增建物，並將該 屋頂平台返還予上訴人及其他共有人等語。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人全部提起上訴，而聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應將坐落台北縣汐止市○○○路129 巷21號5層 樓建物屋頂平台如附圖所示斜線部分面積93.66 平方公尺之 建物拆除，並將該屋頂平台返還予上訴人及其他共有人。二、被上訴人許𦦵嚴、子○○、申○、寅○○、卯○○、天○○ 、亥○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、壬○○、庚 ○○、呂永茂、呂燕飛未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述，惟其中被上訴人子○○、申○、卯○○ 、巳○、天○○等人曾於原審到庭辯稱：興建系爭頂樓增建 物時，上訴人均知情並同意，不應事後反悔等語。另被上訴 人辰○○、酉○○、癸○○、甲○○、宇○○、地○○則以 ：
㈠上訴人於臺灣台北地方法院檢察署87年度偵字第1460 4號 刑事案件中，曾稱系爭頂樓增建物係道親呂榮南、謝貴林、 李守庭、葉文志所蓋，故其就系爭增建物之處分權人究為何 人，應負舉證之責。㈡上訴人均曾同意興建系爭增建物，其 事後反悔，顯已違反誠信原則，而欠缺權利保護之必要，且 比較衡量共有人間之利益得失，亦可證明上訴人事後反悔而 興訟，已損及多數共有人之權利，自係以損害他人為主要目 的，而有權利濫用之情事等語，資為抗辯。並聲明：駁回上 訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人丑○○○、午○○分別為台北縣汐止市○○○路129 巷21號3 樓及5 樓建物之所有權人，且均為該建物屋頂平台 之共有人。
㈡被上訴人辰○○、酉○○、癸○○、甲○○、宇○○、許𦦵 嚴、子○○、申○、地○○、寅○○、卯○○、天○○、亥 ○○及訴外人呂金池（業已死亡）均有出資興建如附圖所示 之頂樓增建物。
四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，應在於：㈠系爭頂樓增建物除被上訴人 之外，是否尚有他人出資興建？㈡被上訴人於系爭屋頂平台 興建房屋，有無經上訴人及其他共有人之同意？㈢上訴人請 求被上訴人拆除系爭頂樓增建物，並將屋頂平台返還予全體 共有人，是否有欠缺權利保護必要或權利濫用之情事？茲分 述如下：
㈠上訴人主張系爭頂樓增建物係由被上訴人辰○○、酉○○、 癸○○、甲○○、宇○○、許𦦵嚴、子○○、申○、地○○ 、寅○○、卯○○、天○○、亥○○及訴外人呂金池共同出 資興建，又呂金池於本件訴訟繫屬前業已死亡，由被上訴人 丁○○、戊○○、丙○○、己○○、壬○○、庚○○及呂李 素連等人繼承，嗣呂李素連於原審訴訟程序進行中死亡，由 被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○、壬○○、庚○ ○、呂永茂、呂燕飛等人繼承，故系爭頂樓增建物應為被上 訴人辰○○等21人共有等情，有被上訴人辰○○、酉○○、 癸○○、甲○○等人所提出之出資人名冊附卷可參（見原審 卷第54頁），且亦無其他證據顯示系爭頂樓增建物尚有其他 共同出資者，上訴人前開主張自堪信為真實。至上訴人雖曾 於前述偵查案件中陳稱系爭建物係「由道親呂榮南、謝貴林 、李守庭、葉文志等蓋的」云云，惟上訴人既非出資人，亦 未參與興建系爭頂樓增建物，自難以其於訴訟外一時之陳述 為據，而訟訴外人呂榮南等人亦為系爭頂樓增建物之出資人 ，被上訴人執此為辯，顯不足憑採。
㈡次按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法 第820 條第1 項定有明文。又數人區分一建築物，而各有其 一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人 之共有，民法第799 條前段亦定有明文。查本件頂樓增建物 所占用之屋頂平台，乃維護系爭5 層樓建物之安全與外觀， 性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應屬系爭5 層樓 建物之共同部分，依前開法條之規定，自應推定為各區分所 有人之共有，並由全體共有人共同管理之。是第三人若未經
全體共有人之同意，而擅自占用屋頂平台搭建房屋，各共有 人自得依民法第767 條及821 條之規定，請求拆除該建物並 將屋頂平台返還予全體共有人。經查：
⑴系爭5 層樓建物之2 樓所有權人劉許玉琴業於本院93年7 月 21日準備程序到庭證稱系爭頂樓增建物興建時，並未徵求其 同意，其發現後曾與其他鄰居提出檢舉等語（見本院卷第 180 頁）；另同棟1 樓所有權人葉金香亦到庭證稱其購買房 屋時並不知頂樓有增建，嗣因欲至頂樓裝設水塔始發現增建 之情形，曾與2 、3 樓鄰居連署檢舉等語（見本院卷第182 頁），且被上訴人對上開證人之證詞亦不否認，則系爭頂樓 增建物興建時，確未徵得該棟建物1 、2 樓所有權人之同意 ，堪以認定。
⑵至上訴人丑○○○即系爭建物5 樓所有權人部分，被上訴人 雖辯稱其業已同意被上訴人興建系爭頂樓增建物云云，惟查 ：關於被上訴人所舉癸○○等人之陳述（見本院卷第58、59 頁），經核均屬本件當事人所為有利於己之意見，顯不能作 為認定上訴人丑○○○業已表示同意之證據。至上訴人丑○ ○○於前述偵查案件中自陳「我知他們在加蓋，又當時我認 為他是好人，故也沒有反對。」、「交屋後不久，就開始蓋 頂樓又蓋的速度很快，77年間就蓋好了。」、「83年間，我 開始偶爾只去燒燒紙，而以前是有常態性的去。」等語，亦 僅顯示其於興建當時並未表示反對之意，且曾至系爭頂樓增 建物而已，並不能據此認定其即有明示或默示同意被上訴人 占用系爭屋頂平台興建增建物之意思，此外，被上訴人復無 法提出其他證據證明業已徵得上訴人丑○○○同意之事實， 其前開抗辯，自難採信。
⑶另上訴人午○○即系爭建物3 樓所有權人固亦曾表示曾至頂 樓4 、5 次，且經在場施工興建之證人李雙玉、王靖善於原 審到庭證稱「…從開始蓋到蓋好我都有在那邊，在場之原告 午○○先生本人有在場，他常常去看我們施工，有時候因我 們施工會將水關掉，他就會上來看，也誇獎說我們工程作得 不錯，當時我們沒有將樓頂圍起來，每個人都可進出。原告 林樹木並未反對我們施工。」、「原告午○○有到過現場， 我對他印象深刻是因為他穿得比較不一樣，也像義工，而且 手叉在胸前跟我們聊天聊得很愉快，…原告上來時並沒有說 不能建，還說灶那麼高，建議將灶蓋低一點，當時大家都可 以自由出入。」等語（見原審卷第338 、339 頁），然單純 知情而未為反對之表示，並不能視為業已同意，而曾在施工 現場與施工人員聊天並談及施工狀況之行為，依一般社會觀 念，並參酌人情事理，亦僅屬通常之社交行為，尚難認有何
足以推知其同意他人無償使用系爭屋頂平台之效果意思，況 當時之施工進度、施工範圍如何，證人均未詳述，又如何能 認上訴人午○○業已同意被上訴人在屋頂平台興建如附圖所 示之增建物？此外，被上訴人就其辯稱上訴人午○○業已同 意其等於頂樓增建乙節，復未能提出其他證據資以證明，自 不能採信。
⑷綜上所述，本件被上訴人出資於系爭屋頂平台興建增建物， 並未取得該屋頂平台之共有人即上訴人丑○○○、午○○及 訴外人劉許玉琴、葉金香之同意，上訴人依民法第767 條、 第821 條之規定，訴請被上訴人將系爭頂樓增建物拆除，並 將屋頂平台返還予上訴人及其他共有人，自屬有據。 ㈢本件上訴人丑○○○、午○○既未同意被上訴人於系爭屋頂 平台興建增建物，前已詳述，被上訴人以其等事後反悔而興 訟，顯有權利濫用及欠缺權利保護必要之情事等語置辯，自 非可採。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人將坐落台北縣汐止市○○○ 路129 巷21號5 層樓建物屋頂平台，如附圖所示斜線部分面 積共計93.66平方公尺之頂樓增建物拆除，並將該屋頂平台 返還予上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，尚有未恰，上訴意旨求為廢棄改判，為 有理由，爰予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第85 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯
法 官 馬傲霜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 28 日 書記官 林豐圃