臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第623號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 劉文貴
蘇彩味
黃國松
陳建榮
上 一 人
選任辯護人 陳慧芬律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年度
易字第778號中華民國106年2月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第8438、9367、10618號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉文貴、蘇彩味二人部分均撤銷。
劉文貴共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蘇彩味共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉文貴（綽號阿順）係劉培玄之堂叔、劉蕭照之姪子，劉培 玄則係劉蕭照之孫子，而劉文貴係經同意借住彰化縣○○鄉 ○○村○○○巷0號住宅中某房間與蘇彩味（綽號師姐）同 居，而在上址某個現未有人居住已作為倉庫使用之房間內， 則擺放有劉培玄之祖母劉蕭照所有、已拆解之檜木古床二組 （價值約新台幣〔下同〕10萬元），劉文貴及蘇彩味2人均 知上情，且知渠等僅得使用所借住之房間，不得無故進入上 開已作為倉庫使用之房間內，竟共同基於無故侵入他人建築 物、意圖為自己不法所有之犯意，先由劉文貴透過蘇彩味向 陳建榮（由原審判決無罪、本院上訴駁回，理由詳後述）表 示上揭古床要賣，劉文貴並向陳建榮、黃國松表示上開檜木 古床組係其所有，致陳建榮及黃國松均誤認上開檜木古床組 係居住在該處某房間之劉文貴所有，而同意以8千元價購， 而於104年9月11日，陳建榮與黃國松共同駕駛車牌號碼0000 -00號自用小貨車至上址，並要劉文貴先簽署讓渡證書後，4 人即共同進入上開檜木古床組所放置之房間倉庫，搬運該已 折解之檜木古床組，欲搬至車牌號碼0000-00號自用小貨車 停放處載走，惟其等將該等檜木古床組搬離所放置之房間倉 庫而置於自己實力支配之下，並已搬至路旁馬路時，旋遭同 住在上址之蔣月娥發現，蔣月娥以「這不是你九嬸的東西嗎
？不是你的東西你怎麼可以賣別人？」向劉文貴質疑，並電 告劉培玄「你們家的古床人家要來搬，有沒有賣？你們家古 床被劉文貴拿出去賣」等情，黃國松及陳建榮始知其等向劉 文貴所購買、正在搬運之檜木古床組並非劉文貴所有，亦未 得所有人同意而販售，遂放棄購買而停止搬運，將古床組棄 置在地後即駕車離開，蘇彩味則趁隙逃離現場。嗣警方據報 後至現場逮捕劉文貴，始循線查知上情。
二、案經劉培玄、劉蕭照訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分:
壹、程序部分：
按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全 部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦 已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。本案檢察官上訴 ，未聲明為一部上訴，依上開規定，自應視為全部上訴，合 先敘明。
貳、證據能力部分：
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。本案檢察官、被告劉文貴及蘇彩味2人並未曾就以下被 告以外之人於審判外陳述之證據能力有所爭執，且迄本案言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均 有證據能力。
叄、實體部分：
一、被告劉文貴、蘇彩味二人經本院合法傳喚均未到庭，惟據被 告劉文貴於原審固承認於上揭時地，在上址共同搬運檜木古 床之情，惟矢口否認有與被告蘇彩味共犯竊盜犯行，辯稱： 我當時未進入放古床的房間，我只是在門外搬運已拆解的古 床，古床是祖父留給我的云云；被告蘇彩味於原審固承認有 進入上址房內搬運檜木古床之情，惟矢口否認有與被告劉文
貴共犯竊盜犯行，辯稱：我見被告劉文貴在搬木床，被告劉 文貴叫我幫忙搬我才去搬，他未告知要搬至何處，不知道古 床是何人所有云云。惟查：
㈠被告劉文貴於警詢、檢察官偵查中及原審審理時分別供稱： （警問：警方獲報後於104年9月11日11時50分趕抵現場，並 於現場發現你與其他共犯所行竊之2組檜木古床，遂依法將 你逮捕到案偵辦，是否屬實？）對。（警問：被害人向警方 供稱，除其親眼發現一名女姓騎乘車號000-000重機車逃離 外，…是否屬實？）女姓是蘇彩味，…蘇彩味是我的女朋友 （見偵字8438號卷第6頁反面至第7頁正面）、（警問：蘇彩 味…參與共同搬運時，是否知道檜木古床非你本人所有？） 知道。（警問：…車號000-000重機車是就是蘇彩味逃離現 場之重機車？）是的（偵字8438號卷第7頁反面）、（檢察 官問：對於…共犯竊盜罪是否認罪？）認罪（偵字8438號卷 第43頁反面）、（法官問：104年9月11日你跟蘇彩味、陳建 榮、黃國松四個人搬運檜木古床共搬了幾組檜木古床？）總 共搬了2組古床，搬到屋子外面放置，搬了約1、20公尺，就 被蔣月娥看到了（原審卷第223頁反面）。…我承認有偷竊 木床。…（法官問：你跟蘇彩味去搬木床的房間，是否就是 你平常睡的那間房間？）是我睡的隔壁房間，放木床的房間 平常沒有人在睡，就只有放木床而已，該放木床的房間，有 好幾年沒有人住，就只有放木床而已。（法官問：蘇彩味知 道○○○巷0號的那間房間，是劉培玄借你住的嗎？）是我 三嬸借我住的，蘇彩味也知道我住的房間是我三嬸借我住的 （原審卷第257頁正反面）等語。準此，被告劉文貴於偵查 中已自白「知道檜木古床非其所有，仍與蘇彩味共同行竊」 之犯行，則其嗣後改稱「古床是祖父遺留給我的」云云，顯 屬不實。次查，共同被告陳建榮於警詢、檢察官偵查中及原 審審理時證稱：（警問：你為何會知道位於○○鄉○○村○ ○○巷0號處有檜木古床可以搬運？）是一個叫阿順的人要 賣古床給我。（警問：你與黃國松到達○○鄉○○村○○○ 巷0號現場時，係由何人與你接洽搬運古床？何人引領至現 場前往搬運？）是阿順與其綽號師姐之女友一同與我接洽的 。是阿順帶我進入現場宅處搬運的。…（警問：警方於現場 有逮捕嫌疑人劉文貴，經出示該員照片供你檢視，該照片中 之人是否為帶領你進入搬運床組及自稱該二組古床為其所有 ，綽號叫阿順之人？）是的（警卷第8頁正面）。…（警問 ：○○鄉○○村○○○巷0號竊案現場共有幾人參與搬運床 組？使用何工具？現場係如何分工？何人擔任何角色？）我 與黃國松、劉文貴（阿順）及他的女友，所以共為4人，我
們4人一起用徒手的方式搬運，沒有什麼分工角色的事情。 （警問：據嫌疑人劉文貴供稱其女友蘇彩味亦有參與行竊， 警方現出示國民身分證影像檔供你檢視：姓名：蘇彩味、53 年10月13日生，該員是否就是上述你所稱共同在現場搬運床 組之女子？）是（警卷第9頁正反面）、（檢察官問：104年 9月11日11時許於彰化縣○○鄉○○○巷0號有無搬檜木床2 組？）有，我是要跟阿順買的，他的本名我忘了，好像叫劉 文貴，我是跟他買1組8千元，我是幫朋友黃國松買的。（檢 察官問：警詢稱是你要買的，你向黃國松借車，意見？）事 實上是黃國松出錢要買的，我只是負責洽談價錢。（檢察官 問：如何與阿順接洽？）我之前認識阿順的女友，我都叫他 師姐，我是透過師姐跟劉文貴洽談。（檢察官問：去搬之前 就先去看過？）有與黃國松去同地點看過一次，是阿順帶我 們去的，當時很暗看不清楚，因為那是老舊房子，只有一點 點燈光。（檢察官問：該舊房子何人在住？）阿順與師姐， 是師姐跟我說的（偵字9367號卷第30頁正面）。…蘇彩味當 天有進去放古床的房間幫忙搬古床，蘇彩味是介紹我跟劉文 貴認識買賣的人，…我跟蘇彩味承諾要拿3000元回扣給蘇彩 味（原審卷二第52頁正面）等語；而共同被告黃國松於原審 審理時亦陳稱：（法官問：第二次去現場搬離的時候，是那 些人進入放古床的房間搬運古床？）我、陳建榮及劉文貴、 蘇彩味4個人進去搬（原審卷二第37頁正面），…陳建榮、 劉文貴、蘇彩味及我共4人將古床從房間裡面搬出來（原審 卷二第54頁正面）等語。再衡以共同被告蘇彩味於原審審理 時供稱：黃國松、陳建榮、劉文貴及我進入放古床的房間將 古床搬離房間。…案發當天劉文貴叫我過去幫忙搬古床，所 以我就進去搬了，劉文貴有進去房間搬古床（原審卷二第62 頁正反面）等語，在在證明，被告劉文貴及蘇彩味有共同進 入放置檜木古床之房間倉庫行竊之情。
㈡告訴人劉培玄於警詢、檢察官偵查中及原審審理時稱：我於 104年9月11日11時44分許，回○○鄉○○村○○○巷0號的 老家時，發現我置放於家中的二組檜木古床已經被竊嫌搬到 屋外巷弄及馬路。當時我就即時趨前制止，其中有一名男子 劉文貴為我所控制住（偵字8438號卷第9頁正反面）、機車 是蘇彩味的，蘇彩味趁我從○○○巷旁邊去阻止劉文貴時溜 走、蘇彩味之前曾偷過我們三合院的東西，只是被害人沒有 提告（偵字8438號卷第55頁反面）。104年11月9日接到蔣月 娥的電話，問我們家的古床人家要來搬，問我說有沒有賣？ 我說「沒有賣、我馬上回來」，蔣月娥說你們家古床被劉文 貴拿出去賣（原審卷第56頁反面）、電話中蔣月娥只講到劉
文貴要賣古床的事（原審卷第57頁正面）、該失竊的古床是 祖母蕭照所有，放在曾祖母以前的房間，現在變倉庫，由祖 母蕭照在管理（原審卷第57頁反面）。失竊古床本來是我在 睡的，後來我們搬出去，把旁邊另外一間房間借給劉文貴， 我把古床拆解放倉庫那一間，但我有跟劉文貴說只能用哪一 間，不可以去動我們倉庫那一間去拿東西（原審卷第58頁正 面）等語，佐以證人劉蕭照於警詢亦陳稱：因為我所有的二 組檜木古床遭劉文貴所竊，警方通知我到所協助調查、遭竊 的二組檜木古床是我所有，劉培玄是我的孫子（原審卷一第 36頁至38頁）等語。再衡以證人蔣月娥於檢察官偵查中及原 審審理時均證稱：104年9月11日，我兒子起床跟我說「有人 來找」。我開門要到後面去找人聊天，就看到劉文貴他們在 搬木床，我剛開始看到劉文貴跟一個男的在搬木床，我問他 說「這不是你九嬸的東西嗎？你有無問你九嬸」，他說有， 我就說真的嗎？不然我打電話給你九嬸，我就打電話給九嬸 的姪子劉培玄，劉培玄說沒有，劉文貴看到我在打電話，就 拍打我家的窗戶，叫我不要打（偵字8438號卷第64頁正面） 、我問劉文貴說這個東西是你嬸嬸的，你有沒有問她？劉文 貴說有，我說我不相信，我打電話問看看，我罵他後再進去 打電話，打完後出來，我一直盯著東西怕劉文貴搬走（原審 卷一第55頁反面）等語，是證人劉培玄已將「只能用哪一間 房間，不可以去動倉庫那一間去拿東西」（原審卷第58頁正 面）之情告知被告劉文貴，且該作為倉庫房間內擺放之檜木 古床係劉蕭照所有，並非被告劉文貴所有。準此，被告劉為 貴已知放在房間倉庫之檜木古床非其所有，竟意圖盜賣，與 被告蘇彩味於104年9月11日共同至放置檜木古床之倉庫房間 搬運檜木古床2組至屋外，被告劉文貴無故侵入建築物及有 不法所有意圖及竊盜行為甚明。
㈢被告蘇彩味雖以無竊盜故意置辯。惟查，被告蘇彩味在原審 審理時並不否認「案發前與被告劉文貴同居在○○○巷0號 約半年」（原審卷二第62頁正面）；衡以被告劉文貴在警詢 及原審審理時供稱：「（警問：蘇彩味…參與共同搬運時， 是否知道檜木古床非你本人所有？）知道（偵字8438號卷第 7頁反面）、我跟被告蘇彩味認識很久，案發當時被告蘇彩 味是我同居女友，我跟被告蘇彩味住在○○○巷0號等語（ 原審卷二第55頁正面），及被告蘇彩味於檢察官偵查中供稱 ：（問：阿泉知道床組不是劉文貴的？）是劉文貴他祖母的 。（問：放床的房子是誰的？）是劉文貴的舊家，劉文貴住 的是祖厝，是借住的。（問：既然是借住的，床組所在的房 間與劉文貴居住的房間是否相同？）不同一間。（問：劉文
貴是否睡在妳們搬床組那間？）不是，睡隔壁那間，這二張 床也不是劉文貴睡的等語（偵字8438號卷第76頁反面）；佐 以同案被告陳建榮在警詢、檢察官偵查中及原審審理時證稱 ：我之前認識阿順的女友我叫他師姐，我透過師姐向被告劉 文貴洽談，師姐跟我說舊房子是阿順與師姐在住（偵字9367 號卷第30頁正面）。…到達○○○巷0號時，是阿順及其綽 號師姐女友一同與我接洽，阿順帶我進入現場宅處搬運古床 （警卷第8頁正面）。…被告蘇彩味是介紹我跟被告劉文貴 認識買賣之人，買賣有成我答應拿3000元回扣給被告蘇彩味 等語（原審卷二第52頁正面）、被告蘇彩味在二水的廟告訴 我說她朋友那裡要賣古床，…第二天被告蘇彩味打電話給我 ，說她朋友那裡有古床要賣，…古床在社頭，我就找黃國松 跟被告蘇彩味在芭樂市場見面，…被告蘇彩味就騎機車引導 我跟黃國松到○○○巷0號那裡，…被告劉文貴引領我跟黃 國松及被告蘇彩味到放古床的房間看，被告蘇彩味說檜木床 是被告劉文貴的等語（原審卷二第36頁反面），益徵被告蘇 彩味於案發前，早與被告劉文貴同居在○○○巷0號某房間 ，其亦知被告劉文貴只是借住○○○巷0號某房間，古床並 非被告劉文貴使用，且其搬運之古床，並非放在劉文貴居住 使用之房間，而係放在隔壁不屬於被告劉文貴使用之房間內 ，依該客觀事實，已足使人知悉古床並非被告劉文貴所有。 則被告蘇彩味豈可能不知該古床係真正屋主劉蕭照或劉培玄 所有，根本非借住之被告劉文貴所有之理？故被告劉文貴向 警方供稱：蘇彩味參與共同搬運時，知道檜木古床非其所有 等語（偵字8438號卷第7頁反面），應與事實相符，而非誣 陷之詞。準此，被告蘇彩味竟向陳建榮稱被告劉文貴有古床 要賣，又向陳建榮誆稱古床是被告劉文貴所有，於案發當日 在場，復與被告劉文貴共同進入放置古床之倉庫房間，將古 床搬離所在位置，而陳建榮與被告蘇彩味亦約定古床成交後 ，向陳建榮收取回扣3000元，益徵被告蘇彩味與被告劉文貴 早知其等搬離放置倉庫之古床非被告劉文貴所有，竟共同基 於盜賣得財之犯意聯絡，共同無故侵入該放置古床倉庫，將 古床搬離至倉庫外之巷弄及馬路，被告劉文貴及蘇彩味有共 同侵入建築物及竊盜財物之犯意聯絡及行為分擔甚明。 ㈣此外，復有刑案現場照片（警卷第12頁至14頁、偵字8438號 卷第14頁至17頁）及贓物認領保管單附卷足稽（偵字8438號 卷第18頁）。是被告劉文貴及蘇彩味事後所辯，應係卸責之 詞，不足採信。其二人犯行明確，應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠按竊盜因夜間侵入而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外
，兼妨害家宅之安寧而設，必須於未經侵入以前，即有竊盜 之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。若事前經 他人允許住宿宅內，臨時見財起意，竊物而出，其於他人家 宅之安寧並無妨害，即不能謂之侵入。而住宿之處與行竊處 所縱非一處，苟係在整個的財產監督權下，由同一住宅內之 甲室以至乙室行竊者，亦不能論為侵入（最高法院25年上字 第6203號判例意旨參照），次按刑法第321第1項第1款規定 ：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或『 有人居住之建築物』、船艦或隱匿其內而犯之者。」經查， 被告劉文貴經有同意權之告訴人劉培玄允准借住○○鄉○○ 村○○○巷0號某房間，則被告劉文貴進入上址某個由劉培 玄監督、現未有人居住已作為倉庫使用房間竊盜本案檜木古 床，即與刑法第321條第1項第1款侵入住宅或有人居住建築 物竊盜罪之加重要件不符。惟刑法第306條第1項則規定：「 無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。」並未規定所侵 入之建築物須「現有人居住」，且告訴人劉培玄於原審已證 稱：我把古床拆解放倉庫那一間，但我有跟劉文貴說只能用 借他的哪一間，不可以去動我們倉庫那一間去拿東西等語（ 原審卷第58頁），足見該放置古床組之房間並非被告所得任 意進出使用，且為被告劉文貴所明知。又「竊取行為是否既 遂，應以其已否移入自己實力支配之下為區別之標準，而非 以是否已搬運上車或已否移出室外為斷。原判決事實欄記載 上訴人已將行竊之衣櫥等物，綑紮妥當，果係如此，當係已 將竊得之財物移入自己實力支配之下，能否謂仍屬未遂，殊 非無疑。」最高法院76年度台上字第3530號刑事裁判意旨可 資參照。是核被告劉文貴、蘇彩味2人所為，均係犯刑法第 306條第1項無故侵入建築物罪及同法第320條第1項之竊盜罪 。公訴意旨認被告2人所為，係犯刑法第321條第2項、第1項 第3款、第1款結夥三人以上侵入住宅或有人居住建築物竊盜 未遂罪，依上開說明，即有誤會，且按「裁判上一罪，基於 審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二 百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經 起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一 部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴 者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判 決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毌庸於主文內為無 罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三 百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下
，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內 ，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基 於同一事實，三者不能混為一談，併存適用。」最高法院80 年度台上字第2703號刑事裁判意旨可資參照。本案原審判決 同案被告蕭木榮無罪確定、本院判決被告陳建榮、黃國松2 人無罪確定（詳下述），是被告劉文貴、蘇彩味2人自無由 構成結夥3人以上竊盜罪；又依上開所述，被告劉文貴、蘇 彩味2人亦不構成刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，是 本案屬犯罪事實之一部減縮，自無庸變更起訴法條，附此敘 明。
㈡被告劉文貴、蘇彩味2人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。其2人利用不知情之黃國松、陳建榮共同無故侵 入建築物及竊盜，為間接正犯。
㈢被告劉文貴、蘇彩味2人欲行竊檜木古床組，勢必須侵入放 置古床組已作為倉庫使用之房間內，是其所犯上開2罪間， 應係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰從一重之竊盜罪 處斷。
㈣被告劉文貴及蘇彩味就共犯刑法第320條第1項之竊盜罪，已 著手於犯罪行為之實行，且已將古床組置於自己之實力支配 之下，雖尚未搬運上車，惟依上開最高法院76年度台上字第 3530號刑事裁判意旨，仍應構成竊盜既遂罪。公訴意旨認僅 成立竊盜未遂罪嫌，尚有未洽，附此敘明。
㈤被告劉文貴前因公共危險罪，於102年9月20日經原審法院以 102年交簡字1552號判處有期徒刑5月確定，於103年4月5日 執行完畢出監，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽 ，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應加重其刑。
肆、無罪部分:
一、公訴意旨略以：被告黃國松、陳建榮與上揭經認定有罪之劉 文貴及蘇彩味於104年9月11日10時許，共同基於結夥3人以 上侵入住宅竊盜之犯意聯絡，無故侵入劉培玄之彰化縣○○ 鄉○○村○○○巷0號住處，徒手竊取劉培玄之祖母劉蕭照 所有、放在該住宅內的檜木床2組，於搬運到屋外巷道與馬 路旁時，為蔣月娥發現並阻止後，劉文貴、蘇彩味、黃國松 與陳建榮遂將檜木床組棄置屋外巷道與馬路旁後逃逸而未遂 ，因認被告黃國松、陳建榮亦涉犯刑法第321條第2項、第1 項第3款、第1款結夥三人以上侵入住宅或有人居住建築物竊 盜未遂罪。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪
事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度 台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告陳建 榮、黃國松2人無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為 限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年 台上字第86號、30年上字第816號判例分別著有明文。四、檢察官認被告黃國松、陳建榮共犯侵入住宅建築物結夥三人 以上竊盜罪，係以被告劉文貴於偵查階段稱：黃國松、陳建 榮及蕭木榮（業經原審判決無罪確定）均有參與搬運古床， 被告黃國松知古床非劉文貴所有，為其論據。訊據被告黃國 松及陳建榮固不否認有於上揭時地有購買、搬運已拆解之古 床之事實，惟均堅決否認有何犯行，被告陳建榮辯稱：劉文 貴向我稱本案古床係其祖母遺留給劉文貴的，且案發當日劉 文貴亦有書立讓渡書給我，證明古床係劉文貴所有，我係基 於買賣始至現場搬運古床，不知道劉文貴無權處分該古床， 無侵入住宅建築物結夥三人竊盜之犯意等語；被告黃國松亦 辯稱：因為陳建榮說劉文貴即阿順要賣古床，我就借車牌號 碼0000-00車載陳建榮至上址要搬運古床，有聽到陳建榮要 以8000元向劉文貴買，我與陳建榮現場搬運古床時，隔璧婦 人對劉文貴叨念：這裡給你住已經不錯了，還要賣掉不是你 的東西等語，我及陳建榮才驚覺不對勁，就將搬運一半的床 組放在現場地上，自行開貨車離開等語。
五、經查，劉文貴於偵查階段雖供稱：104年9月11日10點半左右 ，…被告黃國松即阿泉打電話跟我提議說要邀我前往上址搬
運檜木古床（偵字8438號卷第7頁正面）、被告蕭木榮主動 要幫忙行竊搬運，被告黃國松要變賣現金，被告黃國松有說 行竊完要給我8000元，…犯行被發現後，被告黃國松及被告 蕭木榮心虛逃離，我與被告黃國松及被告蕭木榮等人預謀犯 案（偵字8438號卷第7頁反面至第8頁正面）、阿泉是被告黃 國松，我有看過影像檔案指認沒有錯（同上偵卷第43頁反面 ）、被告黃國松、陳建榮及蕭木榮均有參與搬運古床，…阿 泉知道木床不是我的（同上偵卷第65頁正反面）等語。惟查 ，被告劉文貴於偵查中亦證稱：（問：阿泉知道這木床是你 偷賣的？）我不知道他知不知道等語（偵8438號卷第65頁反 面）；於原審再以證人身分證稱：我不認識被告黃國松（原 審卷一第122頁反面）、叫阿泉的人不是被告黃國松，我也 不知道阿泉是什麼人，是曾經去過我家的人（原審卷一第12 3頁正面）、我不知道阿泉他是不是叫黃國松（原審卷一第1 24頁反面倒數第3行至第125頁正面第2行）等語。故劉文貴 上揭於偵查階段供述「被告黃國松是阿泉、被告黃國松即阿 泉知道木床非劉文貴所有」之情，即非可採。從而，檢察官 依被告劉文貴上揭偵查中之供述，遽認被告黃國松主觀上知 悉所搬運古床非劉文貴所有、其係與被告劉文貴共同竊盜， 即失依據。
六、再者，劉文貴於原審審理時復證稱：（選任辯護人問：陳建 榮去你家要做什麼？）我打電話給被告陳建榮要叫被告陳建 榮搬床。（選任辯護人問：為何叫陳建榮來搬床？）因為我 想要賣，陳建榮也不知道床是我阿嬤的。（選任辯護人問： 陳建榮是你要賣床給他嗎？）對。（選任辯護人問：你要賣 陳建榮多少錢？陳建榮要以多少錢跟你買？）8000元（原審 卷一第123頁正面倒數第2行至反面第14行）、（選任辯護人 問：你有無對陳建榮說過床是你阿嬤的？）沒有，我跟陳建 榮說這是我自己的（原審卷一第124頁正面）。…古床是我 要賣的，我有跟被告陳建榮及黃國松說該古床是我祖父留給 我的（原審卷二第63頁正面）等語，核與被告陳建榮在警詢 、檢察官偵查中及原審審理時均供稱：有一個叫阿順即劉文 貴的人要賣古床給我，因為我沒有貨車，我就託黃國松幫忙 借一部車子，黃國松借到貨車就駕駛貨車搭載我至○○○巷 0號要搬運床組。阿順對我說所要搬離的古床是他的，劉文 貴提議要至○○○巷0號搬運檜木古床。…因為床組是拆開 搬運的，詳細幾組我也不清楚，我是要以8000元向劉文貴即 阿順購買。…因為隔壁有一個婦人對劉文貴叨念說：「東西 是你叔叔的，不是你的東西，你怎麼可以賣掉」，當時我與 黃國松才驚覺不對勁，就將搬運到一半的床組放在現場地上
，自行開著貨車離開了（警卷第0000000000號卷第8頁正面 至第9頁正面）、104年9月11日11時許有至○○○巷0號搬運 檜木床，我是要去跟阿順買的，阿順好像叫劉文貴，我之前 認識阿順的女友叫師姐，我透過師姐跟劉文貴洽談（偵字 9367號卷第30頁正面）、104年9月11日，我跟被告黃國松一 起去○○鄉○○村○○○巷0號是因劉文貴打電話給我，說 要賣床給我們，我才找黃國松去。之前我跟被告黃國松有去 看過一次，之後劉文貴打電話跟我們說要賣床給我們才過去 看，買賣過程是我一個人跟劉文貴說，…當天在現場跟劉文 貴談好8000元價錢，劉文貴寫原審卷一第72頁的讓渡證書給 我，…跟劉文貴買床組時，劉文貴說床組是他的等語（原審 卷一第125頁反面至第126頁反面）；及被告黃國松於警詢、 檢察官偵查中及原審審理時均供稱：104年9月11日，被告陳 建榮叫我幫他載貨，他說要買床，去的時候陳建榮叫我幫他 搬貨，只有搬出來沒有搬上車，…剛好旁邊有一位歐巴桑對 劉文貴說「人家讓你住就不錯了，還拿人家東西去賣」，… 歐巴桑講完我們東西就放下了，因為我覺得怪怪的，我想說 應該不是劉文貴的東西，我就不搬了，陳建榮要向劉文貴買 床，陳建榮不知道床是別人的，因為劉文貴就住在那邊，陳 建榮怎麼會知道東西不是劉文貴的（偵字9367號卷第29頁正 反面）、被告陳建榮說劉文貴即阿順要賣古床給他，因為陳 建榮沒有貨車，就託我幫他借一部貨車，我借到貨車後，就 由我駕貨車搭載陳建榮一起至○○○巷0號要搬運床組，陳 建榮與劉文貴接洽搬運古床（警卷第2頁正面）、陳建榮跟 我說「要去社頭，叫我去借車子要去買床」，我就去向朋友 借車子，由我開車載陳建榮到案發現場，…我不知道床是誰 的等語（原審卷一第258頁）大致相符。衡以劉文貴於原審 審理時，並不否認原審卷一第72頁之讓渡證書略謂「立讓渡 書人劉文貴今將自己所有之紅木床賣給臺端議定新臺幣捌仟 元整當日銀貨兩訖毫無短欠所賣之如有來歷不明或非法取得 概由本人願負法律上之一切責任與台端無關恐口無憑特立讓 渡證書乙紙立證為據」等詞，係其簽名後交付給被告陳建榮 等語（原審卷一第127頁反面至第128頁正面），益徵被告劉 文貴要價賣古床給被告陳建榮，被告陳建榮嗣受劉文貴電話 告知，始與被告黃國松駕車至上址向劉文貴購買、搬運古床 ，且被告劉文貴亦向被告陳建榮說古床是其自己所有，被告 陳建榮始以8000元與劉文貴成交，況劉文貴既住在○○○巷 0號屋內，在劉文貴宣稱該古床是劉文貴所有要價賣給被告 陳建榮時，均足使一般人主觀上認該古床組是劉文貴所有， 並放置在上址某間屋內。果爾，被告陳建榮基於上揭客觀情
狀，主觀上認該古床係劉文貴所有，並向劉文貴價購，遂基 於履行買賣契約之意思，進入該放古床房間搬運古床，不僅 不能認被告陳建榮有侵入他人建築物或住宅之犯罪故意，亦 難認被告陳建榮有不法所有之意圖，自難認被告陳建榮有共 同結夥三人以上竊盜他人財物之故意及犯意聯絡。從而被告 陳建榮所辯，尚屬可採。而被告黃國松既係應被告陳建榮之 邀，共同至上址搬運被告陳建榮所要購買之古床，且賣方劉 文貴復書立讓渡證書給被告陳建榮，於遭蔣月娥制止時，始 懷疑古床非劉文貴有權處分，遂停止搬運，則被告黃國松主 觀上認其係進入放置古床房間，與被告陳建榮共同搬運合法 購買之古床，主觀上應無侵入住宅建築物故意，亦無不法所 有意圖，亦可認定。
七、檢察官上訴雖以：被告劉文貴於案發當天即民國104年9月11 日被查獲後，於警偵訊中均坦承係與逃走之人（事後查證方 知是同案被告蘇彩味、黃國松、陳建榮3人）共同謀議竊取 檜木古床，被告劉文貴可分得報酬為8千元；被告劉文貴於 104年10月21日偵訊時方改稱係要賣檜木古床給「阿泉」等 人，而且賣價為8千元，惟此時仍稱「阿泉」知道該檜木古 床不是被告劉文貴的；直至起訴後又稱就是要賣檜木古床給 被告陳建榮，並直至此刻才提出讓渡證書；由被告劉文貴供 詞改變的過程，即可清楚看到被告劉文貴、黃國松、陳建榮 等人如何串供為被告黃國松、陳建榮脫罪的過程；復參以案 發時被告黃國松、陳建榮等人隨即逃逸之情狀，可見其心虛 而急於逃離現場，尤堪佐證被告劉文貴初次供述的真實性。 是被告黃國松、陳建榮確係與被告劉文貴謀議竊取檜木古床 ，買賣之說純係事後串供脫罪之詞，不足採信。惟查，被告 劉文貴於查獲當日之警詢及檢察官偵查中係供稱：（問：是 否於今日約上午11點44分到彰化縣○○鄉○○村○○○巷0 與蘇彩味二人竊取檜木床二組？）是的。開車的是綽號阿泉 的男子。（問：蘇彩味有無騎乘機車和你們一起來？）我、 蘇彩味和阿泉及另外一名叫蕭木榮的四個人同時在場。我是 在門口把風，他們三個人一起合力搬床組。（問：案發後其 他三人？）都走了。（問：阿泉是否為黃國松？）是的，我 有看影像檔案指認沒有錯。（問：你和他們同時竊取床組有 何好處？）阿泉說要給我八千元，我還沒有拿到錢等語（偵 8438號卷第43頁反面）。依上開偵訊內容可知，被告劉文貴 均未述及有與被告黃國松、陳建榮共同行竊，只稱有與蘇彩 味、阿泉及蕭木榮四個人同時在場，其在門口把風，由另三 人搬床組，且稱阿泉是黃國松，惟當時係被告蘇彩味、黃國 松、陳建榮與被告劉文貴四人搬床組，業據被告蘇彩味、黃
國松、陳建榮三人供述在卷，而被告蕭木榮雖有在場，惟未 有何搬床之動作，且被告蕭木榮經原審判決無罪後，檢察官 亦未就此部分提起上訴而確定，故被告劉文貴上開於警偵所 述是否得以據為被告黃國松、陳建榮二人亦有共同竊盜之主 觀犯意之認定，已非無疑。次查，被告黃國松及陳建榮二人 迭次供稱，係搬運床組時，因隔壁婦人對劉文貴叨念說：「 東西是你叔叔的，不是你的東西，你怎麼可以賣掉」，才驚 覺不對勁，即將搬運到一半的床組放在現場地上，自行開著 貨車離開，此與常情並無違背，蓋其二人原以為被告劉文貴 所稱床組是劉文貴所有，而向劉文貴價購該等床組後欲搬離 ，經蔣月娥發現後質問被告劉文貴，渠等始察覺可能有問題 ，故將床組放下，並認與渠等無關而離去，何能謂係因心虛 才逃離？又被告劉文貴於原審以證人身分具結證稱床組是要 賣陳建榮8千元，並有寫讓渡證書（原審卷一第72頁），核 與被告陳建榮、黃國松所辯相符。而查，被告劉文貴於警偵 訊時即稱事後阿泉會給其8千元（偵8438號卷第7頁反面、第 43頁反面），與被告陳建榮於104年9月12日警詢時即供稱： 我是要以8千元向劉文貴（阿順）購買等語（警卷第8頁反面 ）、被告黃國松於同日警詢時供稱：我是聽到陳建榮說要以 8千元向阿貴購買等語（警卷第2頁）均相符，而被告劉文貴