臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第260號
上 訴 人 李碧真
訴訟代理人 李銘洲律師
複代理 人 簡詩家律師
劉冠頤律師
訴訟代理人 陳彥廷律師
被 上訴人 林明德
訴訟代理人 吳慶隆律師
被 上訴人 蔡美玲
上列當事人間請求撤銷無償行為等事件，上訴人對於中華民國10
5年12月30日臺灣新北地方法院105年度訴字第2816號第一審判決
提起上訴，本院於106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之 基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定 有明文。查上訴人於原審起訴主張伊為被上訴人蔡美玲（下稱 蔡美玲）之債權人，蔡美玲前以其所有坐落新北市○○區○○ 段0000地號（應有部分1萬分之232）及其上同段5990、5991建 號（門牌號碼：新北市○○區○○街000○000號3樓，所有權 全部）房地（下合稱系爭房地），為被上訴人林明德（下稱林 明德，另與蔡美玲合稱被上訴人）設定新臺幣（下同）1,200 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）。嗣系爭 最高限額抵押權已告確定，林明德主張對蔡美玲有1,050萬元 借款本金及40萬8,000元利息債權未受清償，惟其中如附表所 示之本金500萬元與利息40萬8,000元（下稱系爭借款本金及利 息）所為前開抵押權之設定合意及設定行為應為無償行為，害 及伊債權取償，為此依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷 渠等間之系爭最高限額抵押權於650萬元（即最高限額1,200萬 元－設定時〈後〉交付之550萬元款項）範圍內之無償債權行 為、無償物權行為，並請求林明德應將撤銷部分之最高限額抵 押權登記予以塗銷；暨依民法第242條規定，請求林明德將其 因原法院104年度司執字第14262號執行事件（下稱系爭執行事 件）受分配之190萬元本息給付蔡美玲，並由上訴人代位受領 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，請求 廢棄原判決，並准伊於原審全部之請求（見本院卷第33至34頁 ）。嗣因系爭執行事件分配表尚未確定及發款，且系爭房地原
登記之系爭最高限額抵押權已因拍定而塗銷，因此具狀撤回依 民法第242條規定所為代位請求之上訴，並減縮其依民法第244 條第1、4項規定，就前述650萬元債權所設定系爭最高限額抵 押權「無償債權行為」部分之撤銷請求與塗銷部分抵押權登記 之上訴，而僅請求被上訴人間系爭最高限額抵押權登記，於系 爭借款本金及利息債權範圍內之物權行為應予撤銷（見本院卷 第231頁），核與前揭規定並無不合，自應准許。蔡美玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
上訴人起訴主張：伊自103年5月間陸續出借蔡美玲款項，迄仍 有190萬元借款債權，未受清償。而債務人之財產應為全體債 權人之總擔保，是蔡美玲雖於103年7月1日提供所有系爭房地 為林明德設定擔保債權總額1,200萬元之系爭最高限額抵押權 ，經林明德於系爭執行事件陳報有擔保債權合計1,090萬8,000 元本息（即1,050萬元借款本金及40萬8,000元利息）未受償， 惟其中關於林明德於103年6月4日、19日及30日先後出借蔡美 玲之系爭借款本金及利息，均為系爭最高限額抵押權設定前已 發生之債權，而於設定時無對價關係，前述債權之抵押權設定 合意及抵押權設定行為係無償行為，並有害於伊債權取償，為 此依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷被上訴人間就系爭 房地所設定系爭最高限額抵押權於650萬元（即擔保債權總額 1,200萬元－設定同時或其後交付之借款550萬元）之無償債權 行為及無償物權行為，及請求林明德應將前開650萬元範圍之 最高限額抵押權予以塗銷；並依民法第242條規定，將其因系 爭執行事件受分配之190萬元本息給付蔡美玲，並由上訴人代 位受領。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴，嗣為部分上訴聲明之撤回及減縮如前所述（前開部分上訴 聲明之撤回及減縮，已不在本件審理範圍，下不贅述）。並上 訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權 之物權行為，於附表所示540萬8,000元債權範圍內應予撤銷。被上訴人則以：
㈠林明德部分：系爭最高限額抵押權設定之物權行為並非無償行 為，伊與蔡美玲間確有伊於執行事件所陳報之借款及蔡美玲因 該借款而簽發之票據債權存在，均為系爭最高限額抵押權之擔 保效力所及。蔡美玲於103年6月間先後向伊借貸200萬元、150 萬元、150萬元之3筆借款時，即已表示要提供系爭房地為伊設 定抵押權作擔保，非無對價關係。且系爭最高限額抵押權設定 行為，應無從切割而認一部為無償行為予以部分撤銷，否則即
與最高限額抵押權之制度相杆格。況蔡美玲向伊為前述3筆合 計500萬元之借款時，另曾分別簽發票載發票日期均於系爭最 高限額抵押權設定後之支票欲為清償，此票據債權成立發生於 抵押權設定之後，難認無對價關係，亦無從認系爭最高限額抵 押權設定行為就此債權範圍為無償。此外，上訴人應先舉證證 明對蔡美玲有190萬元債權存在，且其所稱債權有部分成立於 系爭最高限額抵押權設定之後，亦難認該等債權之取償，係因 伊與蔡美玲間於103年7月1日就系爭房地設定系爭最高限額抵 押權而受有影響。故本件並無上訴人所稱詐害債權之情事存在 ，亦逾行使撤銷權之除斥時間，故上訴人之請求無理由等語， 資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡蔡美玲部分經合法通知，均未於原審及本院審理時到庭，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
兩造不爭執之事項（見本院卷第111至112、157至158、161頁 ；另蔡美玲已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不 到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1、3 項規定視同自認）：
㈠蔡美玲就系爭房地於103年7月1日設定登記擔保債權額1,200萬 元之系爭最高限額抵押權予林明德，其擔保債權範圍為「債務 人（即蔡美玲）對抵押權人（即林明德）現在及將來所負在本 抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊 款、保證及其他授與授信有關債務（不含利息、遲延利息、違 約金），抵押權人所墊付抵押物之保險費、對債務人取得執行 名義之費用所生之債權」；擔保債權確定日期為108年6月25日 。有新北市三重地政事務所檢送之該所103年6月27日重登字第 000000號收件、6月30日補正並於7月1日完成登記之系爭最高 限額抵押權登記申請資料可稽（見原審卷第235至240頁）。㈡上訴人於103年8月27日以臺灣臺北地方法院103年度司裁全字 第1246號假扣押裁定為執行名義，對蔡美玲所有系爭房地聲請 強制執行，並於103年9月4日完成假扣押查封登記，同年9月9 日通知林明德前述假扣押查封事宜，有上訴人106年5月18日上 訴理由㈡狀、本院106年5月22日準備程序筆錄可稽（見本院卷 第112、157至158頁）。
㈢林明德對蔡美玲有1,090萬8,000元之借款及票據債權，其中含 103年6月4日交付之200萬元、103年6月19日交付之150萬元、 103年6月30日交付之150萬元，共計500萬元，及該3筆借款利 息40萬8,000元。前開借款及利息債權均為系爭最高限額抵押 權之擔保效力所及。有林明德於原法院104年度訴字第2864號 分配表異議之訴所提出有關被上訴人間借款債權流程之陳報狀 、相關匯款及票據單據及本院106年5月22日準備程序筆錄可稽
（見原審卷第48至57頁、本院卷第157至158頁）。查上訴人主張伊為蔡美玲之債權人，被上訴人間之系爭借款本 金及利息，雖為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，然前開債 權成立在前而抵押權設定在後，該設定行為就此應屬無償行為 ，並有害於伊債權取償，為此依民法第244條第1項規定，訴請 撤銷渠等間擔保前述債權部分之抵押權設定物權行為。然為林 明德所否認，並以前揭情詞置辯。爰就上訴人之主張及林明德 所為抗辯，析述如下：
按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人 ，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民 法第244條之撤銷訴權可言。又債務人所為之無償行為，有害 及債權者，依民法第244條第1項規定，債權人固得聲請法院撤 銷之。然必其債權於債務人為上項行為時，業已存在者為限， 始得行使此種撤銷權。若債務人為上項行為時，其債權未發生 ，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行 使撤銷權（最高法院72年度臺上字第3523號、83年度臺上字第 54號）。本件上訴人主張伊為蔡美玲之債權人，依民法第244 條第1項規定，訴請撤銷被上訴人間就系爭借款本金及利息範 圍所為之無償最高限額抵押權設定行為，然林明德否認其對蔡 美玲有所稱債權存在，則上訴人自應就此先負舉證之責。查：㈠上訴人主張伊對蔡美玲有3筆借款債權存在：⒈103年5月9日交 付蔡美玲60萬元，並取得蔡美玲交付之同額合作金庫東三重分 行票號YS0000000號支票（票載發票日期103年8月9日）；⒉10 3年5月21日交付蔡美玲50萬元，並取得蔡美玲交付之同額合作 金庫東三重分行票號YS0000000號支票（票載發票日期103年10 月21日）；⒊同年7月30日交付蔡美玲80萬元，並取得蔡美玲 交付之同額合作金庫東三重分行票號YS0000000號支票（票載 發票日期103年10月30日），且伊已據該3紙支票對蔡美玲取得 勝訴確定判決等情，固據提出原法院103年度重簡字第1148號 給付票款民事判決暨確定證明書、訴外人夢想家設計工程有限 公司公司登記資料及支票存款對帳單、訴外人李陳素卿存簿節 本（見原審卷第20至23頁、本院卷第147至153頁），並舉蔡美 玲於原法院104年度訴字第2864號分配表異議之訴事件（下稱 系爭分配案）之證述為佐。
㈡然觀之前開給付票款民事確定判決（見原審卷第20至23頁）， 可知上訴人係基於無因之票據關係，主張執有蔡美玲簽發之發 票日103年8月9日、同年10月21、30日，合計190萬元之支票3 紙到期經提示未獲付款，而請求蔡美玲履行發票人之票據責任 如數給付，且蔡美玲於該事件並未到庭而經依法一造辯論而為 判決，尚無從窺知渠等間之票據原因關係（含蔡美玲有無因該
支票取得款項及取款日期）。
㈢蔡美玲於兩造間之系爭分配案，固證稱：103年5月9及21日上 訴人有拿60萬元、50萬元給伊，同年7月30日伊有再向上訴人 借80萬元，並於借錢同時開同額票款給上訴人等語；然另證稱 ：伊自102年12月份左右開始有向上訴人借錢，103年5月9日及 7月30日借款時開立之同額票款到期日為何已經忘記，103年5 月21日借款時所開立之支票到期日應為同年8月初，非103年10 月21日。該5月9日及21日借款在同年8月初已清償，80萬元部 分沒未還，後來在同年8月初有再向上訴人借50萬元及60萬元 。伊總共欠上訴人190萬元，但上訴人亦欠伊30萬元，所以伊 欠上訴人160萬元等語；嗣又稱：該案原證3附表編號1的票（ 即票號YS0000000號支票、發票日103年8月9日之60萬元支票） 究竟是何時向上訴人借的伊已忘記，但伊跟上訴人間之借款通 常沒有超過3個月，（票期）都是2個半月左右，所以該支票擔 保的借款約往前推2個半月左右借的，且上訴人持有的3張支票 都是發票日往前推2個半月借的，伊與上訴人間並無拿票換票 的情形，故原證3附表編號2、3（即票號YS0000000號、發票日 103年10月30日之80萬元支票，及票號YS0000000號支票、發票 日103年10月21日之50萬元支票），應該是系爭最高限額抵押 權（於103年7月1日）設定後所開立等語，有上訴人所提出之 言詞辯論筆錄在卷可按（見原審卷第34至37頁）。後並另透過 被上訴人依法官指示（見原審卷第38頁）陳報票號YS0000000 號、YS0000000號支票存根及自書計算單到院（見本院卷第201 至203頁、本件外放之分配案一審影卷第356至357頁），分載 ：⒈票號YS0000000號票根除記載到期日為103年10月21日、金 額50萬元、上訴人姓名外，加載7/21、8/21、9/21、10/21等 日期，計算單則載7月21日提現金、3個月7/21-8/21-9/21-10/ 21；⒉票號YS0000000號票根除記載到期日為103年8月9日、金 額60萬元、上訴人姓名外，加載7/9、8/9等日期，計算單載稱 7月9日提現金、1個月7/9-8/9；⒊未據提出支票存根，計算單 載稱7月30日提現金、3個月7/30-8/30-9/30-10/30等內容）等 情。是依蔡美玲前述證述內容及所提資料，可知蔡美玲與上訴 人應確有合計190萬元之借貸關係存在無訛。然其中：⒈有關80萬元借款部分，可認乃蔡美玲於103年7月30日向上訴人 借貸，並簽發票期3個月之同額支票為擔保兼付款屬實。⒉有關50萬元借款部分，蔡美玲證稱之借款日期雖與上開陳報之 支票存款、計算單略有出入，然其已明確證述與上訴人之借款 期間通常沒有超過3個月，票期約2個半月左右，而觀諸該50萬 元支票票號為「YS0000000」，確與上述7月30日借款開立之80 萬元支票票號「YS0000000」相近，核與上訴人所稱同年5月份
借款60萬元開立之票號「YS0000000」差距甚多，應非蔡美玲 同一時期領用同本空白支票簿所簽發；復核與蔡美玲於合作金 庫東三重分行之支票帳戶兌領記錄顯示，票號「YS876****」 之交易（票載發票）日多為103年5至6月間，票號「YS877**** 」之交易（票載發票）日則為後續之同年7至8月間（見本件外 放之分配案一審影卷第329至334頁）相符，堪認此50萬元借款 （同額支票到期日為103年10月21日）應為103年7月21日所借 貸，較為合理。至蔡美玲雖不否認103年5月21日曾另向上訴人 借款50萬元，然其已證述此款項所簽發之同額支票發票日非10 3年10月21日，且後來已清償，而清償方式本非僅票據兌現， 是依上訴人所舉前述證據，尚難認其主張此支票係因同年5月 21日之借貸，而由蔡美玲簽發票期達5個月之同額支票為擔保 兼付款乙節為可採。
⒊有關60萬元借款部分，蔡美玲自書之計算單雖載稱103年7月9 日所借貸，然此核其證述與上訴人間借款期間通常沒有超過3 個月，票期約2個半月左右乙節顯有矛盾，復參酌前述蔡美玲 支票帳戶兌領記錄顯示有關票號「YS876****」者之交易（票 載發票）日多為103年5至6月間，且蔡美玲亦不否認103年5月9 日曾有向上訴人借款60萬元，則上訴人主張該支票簽發之原因 關係即渠等間前述借款，非蔡美玲上述計算單所示之同年7月9 日始借貸，且借款期間（票期）僅1個月之情為可採。㈣從而，上訴人所執有蔡美玲簽發之票號YS0000000（面額60萬 元、發票日103年8月9日）、YS0000000（面額50萬元、發票日 103年10月21日）、YS0000000（面額80萬元、發票日103年10 月30日）之原因關係，雖為其與蔡美玲間之借貸關係，然其借 貸時間分別為103年5月9日、7月21及30日，而被上訴人間之系 爭最高限額抵押權之設定完成時間103年7月1日，故上訴人雖 為蔡美玲之債權人，且尚有借款未受清償，然依首開說明，縱 其債權之取償因前述抵押權設定受有影響，而主張行使民法第 244第1項之撤銷權，亦僅得就該103年5月9日借貸之60萬元為 行使，其餘成立在設定後之債權均不得溯及行使撤銷權。次按，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權 人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1、2項分別定有明文。 又前開條文所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之 行為有無互為對價關係之給付為其區別標準；如債務人以其所 有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權 之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定 抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則
債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之；惟不動產抵 押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押 權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意， 則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務 。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以 後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登 記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院51 年臺上字第3528號、70年臺上字第453號民事判例、101年度臺 上字第498號民事裁判意旨參照）。經查：
㈠蔡美玲於103年7月1日就系爭房地設定擔保債權額1,200萬元之 系爭最高限額抵押權予林明德，約定擔保債權範圍含「債務人 （即蔡美玲）對抵押權人（即林明德）現在及將來所負在本抵 押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款 、保證及其他授與授信有關債務（不含利息、遲延利息、違約 金），抵押權人所墊付抵押物之保險費、對債務人取得執行名 義之費用所生之債權」、債權確定日期為108年6月25日。嗣上 訴人於103年8月27日聲請對系爭房地為假扣押強制執行、同年 9月4及9日先後完成查封登記及通知林明德前述假扣押查封事 宜。其後系爭房地經法院拍賣並獲拍定，林明德於執行事件陳 報對蔡美玲有1,090萬8,000元之借款及票據債權，其中含103 年6月4日交付之200萬元、103年6月19日交付之150萬元、103 年6月30日交付之150萬元，共計500萬元，及該3筆借款利息40 萬8,000元。且前開借款及利息債權均為系爭最高限額抵押權 之擔保效力所及等情，分別如前述不爭執事項㈠㈡㈢所載，並 有該執行事件分配表可按（見原審卷第74至77頁），且該分配 表因兩造前述分配案涉訟尚未確定，亦有本件外放之分配案影 卷可稽，堪信屬實。上訴人據上情，主張被上訴人間之系爭借 款本金及利息，雖為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，然前 開債權成立在前而抵押權設定在後，該設定行為就此應屬無償 行為，並有害於伊債權取償，為此依民法第244條第1項規定， 訴請撤銷渠等間擔保前述債權部分之抵押權設定物權行為等語 。惟林明德辯稱蔡美玲於103年6月間先後向伊借貸200萬元、1 50萬元、150萬元之3筆借款時，即已表示要提供系爭房地為伊 設定抵押權作擔保，非無對價關係。且系爭最高限額抵押權設 定行為，應無從切割而認一部為無償行為予以部分撤銷，否則 即與最高限額抵押權之制度相杆格。況蔡美玲向伊為前述3筆 合計500萬元之借款時，另曾分別簽發票載發票日期均於系爭 最高限額抵押權設定後之支票欲為清償，該票據債權（票載發 票日）之成立均發生於抵押權設定之後，亦難認無對價關係等 語，並舉蔡美玲於前述分配案之證述為佐。
㈡查蔡美玲於兩造間前述分配案中證稱：伊前擔任（改制前）臺 北縣三重市民代表，後臺北縣改為直轄市後就擔任新北市三重 區政諮詢委員迄今，伊與林明德因雲林同鄉會而認識，伊為理 事、林明德為秘書長。伊從101年12月開始向林明德借錢，第1 次是透過雲林同鄉會會長（即理事長）當保證人，伊開票給林 明德，他再匯款給伊，之後都是林明德在銀行把錢匯給伊，伊 當場把票交給他，借款期間有時1個月或2個月，利息有高有低 ，約1萬元本金每月150元，伊沒有記帳，都是直接記支票簿， 手邊只有支票的存單（根）。後來最早擔保人黃理事長說伊不 能一直擔任保證人，所以建議伊提供不動產擔保。要設定抵押 權給林明德，是伊在雲林同鄉會時跟林明德及理事長說的，早 就跟林明德說好會設定抵押權，因為伊跟他們說伊可能會前後 借1,000萬元，但後來一直拖遲遲沒有設定。同年6月4日伊向 林明德借款200萬元，直接約在銀行碰面，林明德匯款給伊， 伊則開同額支票給林明德，並現金支付1個月的利息，原約定1 03年7月3日清償，後來用換票方式延期至104年1月4日。同年6 月19日伊又向林明德借150萬元，也是約在銀行匯款，伊則交 付同額支票及先支付1個月利息。伊於同年6月30日再向林明德 借款150萬元，也是約在銀行匯款，伊交付同額票據，同時現 金給付7、8月的2個月利息，約定借款清償期為同年10月30日 ，並另開2張支票給林明德作為9、10月的利息。後來因103年6 月4日借的200萬元到期（即同額支票將於同年7月4日屆票載發 票日）還不出錢要換票，才於同年7月去（完成）設定，當時 約定借款1,000萬元，再加2成空間，所以設定1,200萬元等語 （見原審卷27至31、35至36頁），核與林明德所述相符。㈢又前述3筆借款債務雖先後成立於103年6月4、19及30日，早於 同年7月1日系爭最高限額抵押權設定之登記日，然依卷附新北 市三重地政事務所函送之系爭最高限額抵押權設定申請資料（ 見原審卷第235至243頁；內含補正通知書、土地登記申請書、 土地及建築改良物抵押權設定契約書、被上訴人身分證影本、 戶政查詢資料等），可知被上訴人於同年6月26日即填製土地 登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書並檢附相關 證明文件，由林明德委任蔡美玲為代理人，共同於翌（27）日 向新北市三重地政事務所提出系爭最高限額抵押權設定登記之 申請，經該事務所人員初審後認所載債權約定擔保範圍含利息 、遲延利息及違約金等，與他欄位記載有所矛盾，因此於同年 月30日通知被上訴人到所補正（更正），補正後方於同年7月1 日完成該抵押權設定登記。而前述200萬元、150萬元、150萬 元之借款債權先後成立於同年月4、19及30日，為同一月份（ 即103年6月份），與同年月27日實際提出抵押權設定之申請，
僅相差數日至20餘日之距。依社會常情及經驗法則判斷，抵押 權人即債權人與義務人即債務人議定為抵押權設定，仍須酌留 一定時間備齊所需資料，在未委任專業地政士代辦之情況下， 更需一定時間瞭解相關設定程序。況合意設定者，復為最高限 額抵押權，即由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設 定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債 權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權 效力所及（最高法院66年臺上字第1097號民事判例意旨參照） ，其擔保效力自含設定前已發生而於設定時尚未清償之債權。 故被上訴人雖已有設定最高限額抵押權為渠等間借款或票款擔 保之合意，未於議定後立刻向地政事務所送件申辦抵押權設定 ，而係於借款後約1個月期間內為之，該籌辦期間衡情尚屬合 理，亦可認相當。準此，林明德主張被上訴人間有關系爭借款 本金及利息，早有抵押權設定之合意，僅延至同年7月1日完成 設定登記乙節，應可為採。依首開說明，當事人約定設定不動 產抵押權之債權契約，並非要式行為。被上訴人雙方既已就系 爭最高限額抵押權設定擔保前述借款債務，互相意思表示一致 ，縱初始僅有口頭約定，然該抵押權設定合意與前述借款債權 間具對價關係，而為有償行為，自不因蔡美玲後為履行前述登 記義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而 使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，洵堪認定。從而， 上訴人徒以蔡美玲於分配案為前揭證述前林明德未曾提及早有 抵押權設定之合意，被上訴人間於103年6月曾另有高達780萬 元借款未設定抵押權，或蔡美玲之子具地政士資格等詞，指摘 前述乃於合理時間內辦妥抵押權設定登記之最高限額抵押權設 定行為為無償，尚無可採。至被上訴人雖於前述分配案曾分別 主張或證述渠等間為前述抵押權設定登記之申請，係因103年6 月4日借貸之200萬元到期未能清償（開立之擔保支票發票日為 同年7月4日），蔡美玲為求延期清償或繼續借款而提出申請等 語，惟此並無排除被上訴人前已有抵押權設定合意，僅事後因 此故而加速進行（即實際提出抵押權設定登記之申請）之可能 ，故上訴人執此謂被上訴人非早有抵押權設定合意云云，亦不 足採為有利於其之認定。
總上，被上訴人於103年6月27日經新北市三重地政事務所收件 、同年7月1日完成系爭最高限額抵押權之登記時，上訴人對蔡 美玲固有60萬元之債權存在，並因被上訴人間成立於103年6月 4、19及30日之系爭借款本金及其附隨利息債權，而於系爭房 地之執行事件所製作之分配表（見原審卷第74至77頁、本件外 放之分配案一審影卷第27至30頁）未能分配受償，然被上訴人
於103年6月間為前述3筆借貸時，應早有設定系爭最高限額抵 押權為擔保之合意，而有對價關係，僅事後於同年月26日始補 製土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書並檢 附相關文件，由林明德委任蔡美玲於代理人，於翌（27）日向 地政事務所提出系爭最高限額抵押權設定登記之申請而已，難 認該抵押權之設定，就其擔保效力及於系爭借款本金及利息之 範圍為無償物權（設定）行為，故上訴人主張依民法第244條 第1項規定，訴請撤銷被上訴人就系爭房地所設定之系爭最高 限額抵押權於系爭借款本金及利息範圍內之物權行為，為無理 由，不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被上訴 人就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權於系爭借款本金及 利息範圍內之物權行為，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致 ，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、 第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
附表：
┌────┬─────┬─────────┬──────┐
│編 號 │借款日期 │借款金額（新臺幣）│ 小 計 │
├────┼─────┼─────────┼──────┤
│ １ │103年6月4 │本金200萬元，附隨 │230萬元 │
│ │日 │之利息30萬元 │ │
├────┼─────┼─────────┼──────┤
│ ２ │103年6月19│本金150萬元，附隨 │157萬2,000元│
│ │日 │之利息7萬2,000元 │ │
├────┼─────┼─────────┼──────┤
│ ３ │103年6月30│本金150萬元，附隨 │153萬6,000元│
│ │日 │之利息3萬6,000元 │ │
├────┼─────┼─────────┼──────┤
│合 計 │ │ │540萬8,000元│
└────┴─────┴─────────┴──────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。