臺灣高等法院民事判決 106年度醫上字第1號
上 訴 人 邱石俊
被上訴人 醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院
法定代理人 林芳郁
訴訟代理人 蕭世光律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年10月27
日臺灣新北地方法院104年度醫字第19號第一審判決提起上訴，
本院於106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按我實務上並未採用學說上所謂之新訴訟標的理論（最高法 院42年台上字第1352號、47年台上字第101號、67年台上字 第3898號判例參照），不得以原告已表明對被告之受給權（ 請求之法律上之資格或地位），即謂其已為訴訟標的之特定 （最高法院99年度台上字第948號裁判意旨參照）。二、本件上訴人前依侵權行為法律關係，向原法院以102年度醫 字第3號起訴主張被上訴人所聘僱之張君健醫師於伊就診時 ，未告知伊之傷勢已達勞工保險失能給付標準第8-3項第12 等級，致伊向勞工保險局（下稱勞保局）申請失能給付時， 勞保局不同意給付，並因已罹於時效，無法向雇主求償，請 求被上訴人與張君健連帶賠償新台幣（下同）350萬元，雖 經原法院判決駁回上訴人之訴確定；然本件上訴人係依債務 不履行法律關係，向被上訴人請求損害賠償，前後二訴主張 之法律關係不同，應認其訴訟標的非屬同一，本件上訴人起 訴未違反一事不再理原則。合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴 部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人165萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三 ）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利判決， 請准供擔保免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊原受雇於訴外人興造企業社，民國88年6月23日上午10 時許，因工作時抬物品不慎受傷，於90年3月2日至被上訴 人之門診就醫，由被上訴人所聘僱張君健醫師看診。伊於 90年3月9日再次複診，Ｘ光影像顯示伊有「腰椎第4、5節
及薦椎滑脫後病變」，屬失能情形，然張君健醫師卻僅告 知伊「是椎間盤突出，但不要緊」等語，病歷亦僅記載「 L4/L5 disc space↓」、「L4 spondylolisthesis(＋)」 ，伊遂未繼續追究。嗣伊至臺北醫學大學附設醫院就診， 診斷結果認為伊有「腰椎第4、5節及薦椎滑脫後病變」。 伊於99年11月26日向勞保局申請勞工保險失能給付，勞保 局函覆認為伊於88年6月23日受傷時已停止參加勞工保險 ，伊於98年1月20日再加入勞工保險時，失能程度已達失 能給付標準第8-3項第12等級，伊於99年11月25日診斷失 能時，失能程度仍符合同一等級，失能程度既未加重，故 不同意給付伊失能給付。足見伊於90年3月2日至被上訴人 之門診就醫時，應已達第12等級之失能給付程度，但被上 訴人之履行輔助人張君健醫師卻未告知伊已為失能，亦未 予適當治療，張君健醫師應有誤診行為，致伊於99年間向 勞保局申請失能給付時已罹於時效，及長時間腰椎疼痛未 能於時效內向雇主依民法第184條第2項規定請求所受損害 、所失利益，並受有非財產上之損害。
（二）伊得請求之項目及金額如下：
⒈職業傷病失能補償費用15萬元：
伊原本可依勞動基準法第59條第3款規定向雇主請求補償 ，失能第12等級之職業傷病失能補償費給付標準為150日 ，伊原在興造企業社之日薪為1,000元，故受有15萬元之 損害（1,000×150＝150,000）。興造企業社未依法替伊 投保勞工保險，致伊無法向勞保局申請失能給付，受有保 險金損害。
⒉傷病給付72萬元：
雇主未替伊投保勞工保險，應負之賠償責任應為投保薪資 百分之百發給。依勞工保險條例第36條規定，伊原本月薪 為3萬元，無法向勞工保險局請領之傷病給付為前1年薪資 共計36萬元（30,000×12＝360,000）。另伊經過1年尚未 痊癒，職業傷病補償1年總額為36萬元，伊原本可向勞保 局申請傷病給付72萬元（360,000＋360,000＝720,000） 。
⒊工資補償120萬元：
伊原可依勞動基準法第59條第2款規定，向雇主請求共40 個月之工資補償，以伊原月薪3萬元計算，共計120萬元（ 30,000×40＝1,200,000）。 ⒋精神慰撫金143萬元：
伊因張君健醫師未予適當治療之不完全給付，致長期腰椎 疼痛，長期就診精神痛苦，侵害伊身體健康之人格權，故
請求精神慰撫金143萬元。
⒌以上合計350萬元（15萬＋72萬＋120萬＋143萬＝350萬） 。
（三）爰依民法第227條第1項、第2項、第224條、第535條、第 227條之1準用第195條第1項規定，求為命被上訴人給付 165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計付利息之判決（上訴人起訴聲明請求被上訴人給付 350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計付利息；原審判決駁回上訴人之請求，上訴人就其 中165萬元本息部分提起上訴）。
被上訴人則以：
（一）本件相同請求之事實，上訴人曾以伊及張君健醫師為被告 ，起訴請求損害賠償，經原法院以102年度醫字第3號判決 駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，因未遵期繳納裁判費 ，業經本院102年度醫上字第3號及最高法院102年度台抗 字第949號裁定駁回上訴確定在案。
（二）上訴人所提出之勞保局100年1月18日保給殘字第10060026 400號函，已表明上訴人係於87年9月22日退保，98年1月 20日再加保；上訴人亦自承其受傷係88年6月23日上午10 時許，顯見其受傷係於勞工保險停保期間，依勞工保險條 例第19條第1項規定，不得請領勞工保險之失能給付。故 不論張君健醫師有無誤診，均不影響上訴人不得請領勞工 保險失能給付之事實。況上訴人未提出失能診斷之申請， 伊自無法核發失能診斷書，伊否認有違反說明義務。另張 君健醫師看診時，並未告知上訴人「是椎間盤突出，但不 要緊」等語。上訴人於90年3月9日複診時，張君健醫師根 據Ｘ光影像，診斷上訴人之病情為「L4/L5 disc space↓ 」（即腰椎第4、5節椎間盤空間變小）、「L4 spondy lolisthesis(＋)」（即腰椎第4節有脊椎滑脫），並非如 上訴人主張為椎間盤突出。醫師開立2週劑量之止痛藥、 胃藥及肌肉鬆弛劑給上訴人，符合醫學常規，並無任何疏 失。
（三）上訴人於97年12月22日至臺北醫學大學附設醫院就診之診 斷證明書，記載病名為「腰椎第4、5節薦椎滑脫及神經壓 迫」，足徵伊90年3月9日之診斷並無錯誤。另上訴人所提 出之伊醫院98年2月18日診斷證明書記載上訴人「第4腰椎 前滑脫併椎間盤損壞」，係根據上訴人就診時提供之Ｘ光 影像所為之診斷，惟病歷中並未載明上訴人提供之其他Ｘ 光影像是何時照攝。上訴人所提出臺北醫學大學附設醫院 出具之勞工保險失能診斷書，日期為99年11月25日，距離
上訴人看診日期90年3月2日已超過9年半，且上開失能診 斷書顯示，上訴人曾在他處接受腰椎體融合手術，則上訴 人於99年間接受失能診斷時之情況，必然與張君健醫師於 90年3月2日看診時不同。上訴人主張其在張君健醫師看診 時，已達臺北醫學大學附設醫院診斷之失能給付情形云云 ，並不足採。上訴人依勞動基準法第59條第2款規定請求 職業傷病失能補償，請求之對象應為上訴人之雇主，與伊 無關，況上訴人已於100年3月6日與雇主達成和解，上訴 人請求伊賠償損害，為無理由等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人原受雇於訴外人興造企業社，於88年6月23日工作 時受傷。
（二）上訴人於90年3月2日、90年3月9日、98年2月18日至被上 訴人之骨科門診就醫。
（三）上訴人參加勞工保險，於87年9月22日退保，98年1月20日 加保，上訴人於99年11月26日向勞保局申請勞工保險失能 給付，經勞保局回函拒絕給付。
（四）前開事實，有中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細 表、診斷證明書、勞保局100年1月18日保給殘字第100600 26400號函等可證（見原審卷第32-33、35、40頁）。四、本件上訴人主張伊於90年3月間至被上訴人之門診就醫，由 張君健醫師看診，Ｘ光影像顯示伊有「腰椎第4、5節及薦椎 滑脫後病變」之失能情形，張君健醫師卻未告知伊，嗣伊至 臺北醫學大學附設醫院就診，診斷結果認為伊有上開失能情 形；伊於99年11月26日向勞保局申請勞工保險失能給付，勞 保局因認伊於88年6月23日受傷時已停止參加勞工保險，伊 於98年1月20日再加入勞工保險時，失能程度已達失能給付 標準第8-3項第12等級，伊於99年11月25日診斷失能時，失 能程度仍符合同一等級，失能程度未加重，不同意給付伊失 能給付；則伊於90年3月間至被上訴人之門診就醫時，張君 健醫師未告知伊已達第12等級之失能給付程度，致伊於99年 間向勞保局申請失能給付時，勞保局不同意給付，伊受有損 害，乃依民法第227條第1項、第2項、第224條、第535條、 第227條之1準用第195條第1項規定，請求被上訴人賠償165 萬元云云；被上訴人則否認有債務不履行之情事。上訴人所 為請求有無理由，論述如下。
五、按依勞工保險條例第19條第1項規定，被保險人於保險效力 開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依 本條例規定，請領保險給付。準此，被保險人於保險效力開 始前或停止後發生保險事故者，不得請領保險給付甚明（參
立法理由）。查依上訴人所提出勞保局100年1月18日保給殘 字第10060026400號函內容，可知上訴人係於87年9月22日退 保，98年1月20日再加入勞工保險（見原審卷第32-33頁）， 此為上訴人所不爭執，堪以認定。上訴人主張伊係於88年6 月23日因工作受傷，斯時上訴人已停止參加勞工保險，則上 訴人於88年6月23日因工作受傷，其於90年3月間至被上訴人 之門診就醫，縱有「腰椎第4、5節及薦椎滑脫後病變」之失 能情形，此係上訴人停止參加勞工保險期間所發生之傷害及 診斷，上訴人並不得請領失能之保險給付，上訴人主張其因 被上訴人之門診醫師未告知伊有失能情形，而受有無法請領 保險給付之損害云云，為不足採。
六、次查上訴人於90年3月9日至被上訴人骨科門診就診之病歷， 記載張君健醫師依上訴人90年3月2日Ｘ光檢查報告診斷為： 「L4/L5 disc space↓」「L4 spondy lolisthesis(＋)」 ，有病歷可稽（見原審卷27、95頁），並經長庚醫療財團法 人林口長庚紀念醫院105年8月18日(105)長庚院法字第1016 號函依原審函詢說明：上開病歷記載內容為：第四、五腰椎 椎間盤間隙變小及第四腰椎滑脫，開立Acet（止痛藥）、 Gasgel（胃藥）、Solaxin（即肌肉鬆弛劑）三種藥物每日 服用三次，共14日，以上均應以病患實際情形為準（見原審 卷106頁）。而上訴人所提出臺北醫學大學附設醫院97年12 月22日診斷證明書記載上訴人之病名為「腰椎第4、5節薦椎 滑脫及神經壓迫」（見原審卷45頁），99年11月25日勞工保 險失能診斷書則記載上訴人之病名為「腰椎第4、5節薦椎滑 脫後病變」（見原審卷29頁），經核與張君健醫師於90年3 月9日所為診斷並無明顯不同。上訴人雖主張張君健醫師僅 告知「是椎間盤突出，但不要緊」等語，然為被上訴人所否 認，上訴人並未舉證以實其說，此部分主張尚難採信。又上 訴人如擬申請勞工保險之失能給付，理應由上訴人向醫師提 出失能診斷之申請，如係上訴人未提出失能診斷之需求，因 醫師看診之病人並非全為勞工，難認醫師有主動判斷並告知 病人已達勞工保險失能給付標準之義務。上訴人以被上訴人 之醫師未告知伊已達勞工保險失能給付第12等級為由，請求 被上訴人給付職業傷病失能補償費用15萬元，應屬無據；另 上訴人請求傷病給付72萬元、工資補償120萬元，其所主張 者均係雇主對伊應負之責任，均與被上訴人無涉，上訴人請 求被上訴人賠償，亦屬無據。
七、另上訴人係於88年6月23日因工作腰椎受傷，為其所自承（ 見原審卷9-10頁），其於90年3月間至被上訴人醫院看診後 ，數年未再回診，有上訴人所提出其門診就醫紀錄明細表可
參（見原審卷35頁），所主張其長期間腰椎疼痛，難認係被 上訴人醫院之醫師90年3月間該次門診有誤診情形所致。據 上，上訴人並未舉證證明被上訴人之骨科醫師有誤診情形致 其長期間腰椎疼痛，難認被上訴人有何不完全給付或違反委 任契約注意義務之情事，上訴人主張其身體健康之人格權受 侵害，為不足採；其請求被上訴人給付精神慰撫金143萬元 ，應屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、第2項、第224條、 第535條、第227條之1準用第195條第1項規定，請求被上訴 人給付165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人 上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執 行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
醫事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。