臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00406號
94
原 告 上華國際有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 毛英富律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 乙○○（市長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中
華民國92年12月10日勞訴字第0920055788號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告以偽造之診斷證明書，辦理雇主李麗英之外 籍監護工引進申辦事宜，案經行政院勞工委員會（下簡稱勞 委員會）於民國（下同）92年4月1日以勞職外字第 0920202445B號函移由被告查處，嗣經被告審查屬實，乃依 就業服務法第40條第8款及第65條規定，於92年7月24日以基 府社關貳字第0920071317號違反就業服務法罰鍰案件處分書 ，處原告罰鍰新台幣（下同）30萬元。原告不服，提起訴願 ，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明（原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據 其以前陳述及書狀所載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
本件原告是否違反就業服務法第40條第8款規定？被告依同 法第65條第1項規定處原告30萬元罰鍰，是否適法？ ㈠原告主張（原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據 其以前陳述及書狀所載）：
⒈本件違規事實，原告並無過失：
原告基隆分公司之業務人員呂文榜受雇主謝景逢（申請 人：李麗英）委託，引用外籍監護工，雙方簽立委託書 乙紙在案，依約定雇主支付原告分公司代辦費1萬5千元
整，代辦費用只含申辦時之登報費、法院認證費、送件 費及監護工辦理證件費、旅費等，其入境台灣後之體檢 費、居留證費概由外籍監護工負擔（第2條），有委託 書可稽。足見原告收取1萬5千元之代辦費並不包括為雇 主製作或取得符合引進外籍監護工條件所附之受監護人 （張錫銘）醫院診斷書之費用。
⒉依雇主與原告基隆分公司91年7月29日所簽立之委託書 第4條規定，乙方（即原告）受理甲方委託後，應提供 下列服務：
⑴1.辦理申辦手續2.依據甲方所需條件，引進合適人選 3.接送機4.安排體檢5.辦理居留證6.申請聘僱許可7. 申請展延8.翻譯9.解決紛爭10.遣送11.處理傷病事故 12.提供相關法令規章。
⑵按申請外籍監護工之始，係受監護人有照護之需要， 故受監護人之醫院診斷書應由雇主提出，原告僅代辦 向勞委會之申請及外籍監護工之入境相關手續而已， 從而，系爭財團法人中國醫藥學院附設醫院診斷書之 提供既非屬原告之義務，則診斷書之製作及提供當非 原告之業務範圍，本件雇主謝景隆（申請人：李麗英 ）應提供之診斷書係由第三人偽造，並不表示代為提 出之原告或原告分公司即有偽造文書或提供不實資料 之行為，被告僅以原告分公司代雇主李麗英提出之申 請文件所附系爭診斷書為偽造，即認原告違反就業服 務法第40條第8款，尚嫌率斷。
⒊雇主申請外籍監護工所檢附之診斷書係由雇主提供，非 就業服務機構所應提供，已如前述，原告製作之委託契 約，供各分公司業務人員於接受雇主委託時使用，契約 亦已明載委託人、受託人之義務，故業務人員若為雇主 額外製作不實診斷書使用於申請文件上，此涉及偽造文 書之犯罪行為並非職務行為更非原告所得監督，令原告 負此偽造不實文件之責，豈非有違公平？
⒋抑且，依最高法院88年9月30日88年台上字第2229號判 決意旨「鄭永順係以偽造文書之方式盜領被上訴人之股 票，並轉賣得款花用，乃屬不法之犯罪行為，能否謂為 執行職務之行為，尚非無疑」，系爭診斷證明書既屬偽 造，即屬業務人員個人之不法犯罪行為，自非屬為原告 公司執行職務之行為，不得不加以辨別。法律上並無課 以原告應就業務人員之不法犯罪行為應盡注意監督義務 ，訴願決定究以何為依據，竟認原告應就業務人員之不 法犯罪行為負責而科以30萬元罰鍰處分，其處分明顯違
法，自不待言。
⒌私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接 受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理 事項，提供不實資料或健康檢查檢體違反就業服務法第 40條第8款規定應依同法第65條處罰，惟該第65條罰鍰 規定下限為30萬元上限為150萬元，非單一額度處分， 乃因就業服務機構之業務既為對於不特定雇主提供就業 服務，則立法者顯已預見本法條之違反行為應非單一， 而係包括數次行為，亦即，就業服務機構違反本法之規 定，已預見其可能係數行為，依比例及公平之行政法原 則，被告應將其認定原告應負責之多張「偽造之診斷證 明書」論以一次違反就業服務法第40條第8款規定論處 法定罰鍰限度內之金額，而非以一張偽造之診斷證明書 科處一次罰鍰，數張偽造診斷證明書科罰多次罰鍰。 ⒍就有關原告基隆分公司業務人員誤用偽造之中國醫藥學 院附設醫院診斷書申請外籍監護工乙事，業經基隆市政 府92年8月6日基府社關貳字第0920075697號處分在案， 本件雖係另一雇主李麗英之申請案件，惟依中國醫藥學 院附設醫院91年12月17日院歷字第9123928號函稱，共 有84人之診斷證明書並非其所開具，足見，有關中國醫 藥學院附設醫院之診斷書係有第三人大量偽造，並輾轉 交至原告分公司人員手中，附上向勞委會提出外籍監護 工之申請，則就偽造診斷書之行為係依刑法上連續犯之 處斷，而原告分別受託申請，被告卻以每件申請案科處 罰鍰，以原告受託為申請手續，僅收萬餘元之代辦費， 扣除必要之費用外，淨利已區區可數，若以原告多件作 成之申請案件個數所附診斷證明書，按件論處罰鍰，恐 失法定行政罰給予行政機關之裁量權之意旨。
⒎「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無 明文規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其 責任條件。」為司法院釋字第275號解釋在案。又「行 政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實 ，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之 存在，其處罰即不能認為合法」（最高行政法院32年判 字第16號判例）；另「行政罰與刑罰之構成要件雖有不 同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟 認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政 罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處 罰，則為二者所應一致」（最高行政法院75年判字第 309號判例），原訴願決定書僅以「縱非訴願人從業人
員所偽造，係從業人員呂文榜委託邱宏昌，邱宏昌再委 託第三人辦理取得」，乃就診斷書如何製作，原告並不 知情亦未參與，原告有無參與偽造診斷書之行為，尤未 見原處分機關或訴願決定機關證明，率為科罰實有未洽 。
⒏申請外籍監護工所附具之診斷書，既非原告所參與製作 ，則原告就其真偽如何辨別？若該診斷書之形式要件（ 該醫院、醫師之印文及診斷書之格式）皆已具備，原告 分公司承辦人員並無實質審查權，或加以調查之權限， 實無捨棄不用之理，原告就附上診斷書之行為要無過失 可言，從而，原處分及訴願決定書皆有違誤，應予撤銷 。
⒐查，按就業服務法第65條「違反第40條第8款規定者， 處30萬元以上150萬元以下罰鍰」第40條第8款「『私立 就業服務機構』及其『從業人員』從事就業服務業務， 接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管 理事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體」，則違反 第40條第8款規定之行為人應係「私立就業服務機構」 及「其從業人員」，然如前所述，系爭診斷證明書係屬 偽造，為第三人或從業人員之不法犯罪行為（依訴願決 定書第3頁第8行以下所假設認定之事實為前提，非已有 明確事實認定偽造文書之行為人為誰），即從業人員從 事就業服務業務提供不時之診斷證明書資料，依第40條 第1項規定，主管機關縱依法科處罰鍰，自應對該從業 人員而非對無犯罪行為之原告公司科罰，原訴願決定及 原處分均未能細繹就業服務法第40條法意及本件事實之 真象，其科罰原告30萬元，即非適法有據，應予撤銷以 維原告合法權益。
⒑末查，前開原處分及原訴願決定書認原告公司須就不實 之診斷書負就業服務法第65條規定之行政罰，所持理由 無非原告分公司人員均係受原告公司指揮監督，其等之 過失即為原告之過失，即援用民法第224條規定「債務 之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債 務人應與自己之故意或過失，負同一責任」之精神，惟 查，系爭診斷書之作成並非原告公司與雇主間委託契約 之義務，此診斷書之作成顯與契約約定無關，更非原告 公司從業人員之職務行為，與前開之民法規定專就債務 履行之規定不合，並無適用餘地。乃偽造診斷書已屬刑 法上應處罰之犯罪，亦非契約雙方債務之履行，更非原 告所得指揮監督之職務上行為，原告就此並無具備行政
罰之過失要件，原處分及訴願決定科罰原告負違反就業 服務法之行政責任，顯有違誤，應予撤銷。
㈡被告主張：
⒈原告訴稱：按申請外籍監護工之始，係受監護人有照護 之需要，故受監護人之醫院診斷書應由雇主提出，原告 僅代辦向勞委會之申請及外籍監護工之入境相關手續而 已，從而，財團法人中國醫藥學院附設醫院診斷書之提 供既非屬原告之義務，則診斷書之製作及提供當非原告 之業務範圍，本件雇主李麗英應提供之診斷書係由第三 人偽造，並不表示代為提出之原告或原告分公司即有偽 造文書或提供不實資料之行為。
⒉惟查原告從業人員呂文榜為承攬業務需要接受委託代為 辦理診斷書，其與雇主在筆錄中均已坦承有代（委）辦 之事實，並交由副理邱宏昌辦理，雖原告之副理邱宏昌 已離職，原告亦應聯絡對其待辦醫院診斷書乙事提出說 明，一昧辯稱其行為非原告所能指揮監督，並無過失或 故意云云，實非原告負責之所為。固原告本應予以查證 以維自己權益，渠應查證而不為查證，應注意並能注意 而不為注意顯有過失，違法事實詢堪認定。原告所訴， 顯為推諉塞責，強詞奪理，不足採信。
⒊依上開事實，原告違反就業服務法第40條第1項第8款規 定至為明顯，被告爰依同法第65條第1項規定，處30萬 元罰鍰，並無不當。
⒋綜上，原告泛言原處分違法，空述指摘，均非有理由， 敬請判決如答辯聲明。
理 由
甲、程序方面
本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政 訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不 得有下列情事‧‧‧八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許 可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體 。‧‧‧」「違反‧‧‧第40條第2款、第7款至第9款規定 者，處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為就業 服務法第40條第8款及第65條第1項所明定。又「人民違反法 律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不 以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政 罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害
或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明 自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第275號解 釋在案。
二、查本件原告受雇主李麗英委託，以偽造之診斷證明書辦理外 籍監護工引進申辦事宜，此為原告所不爭之事實，並有委託 書、申請表、該偽造之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院 出具張錫銘（受監護人）診斷證明書、該醫院91年12月17日 以院歷字第91123928號函稱：陳良堅等84人之診斷證明書並 非其所開具等資料附卷可稽，自堪信為真實，是原告接受委 託辦理聘僱外國人之申請許可而提供不實之資料，事證明確 ，被告依就業服務法第40條第8款及第65條第1項規定，處原 告罰鍰30萬元，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維 持，亦無不合。
三、原告起訴意旨雖稱前揭偽造之診斷證明書，真偽難辨，伊未 參與偽造，又不知情，並無過失可言，不應對其科罰云云。 惟查，依首揭就業服務法第40條第8款規定，私立就業服務 機構接受委任辦理聘僱外國人之申請許可而提供不實資料， 即應受罰，且前開規定係一禁止規定，違反者即應推定有過 失；是本件原告提出之偽造診斷證明書，無論是否真偽難辨 ，原告是否參與偽造或知情，均應推定原告有過失。況查， 原告係經勞委會許可之私立就業服務機構（許可證字號： 1034），為專業之仲介服務機構，則其業務人員呂文榜及其 基隆分公司副理邱宏昌對於辦理外籍家庭監護工必備之診斷 證明書，其取得程序及要件，自知之甚稔；然據本件雇主李 麗英談話紀錄陳稱「（張錫銘之診斷書為誰所提供？）當初 交給仲介上華國際基隆分公司業務人員承辦，所以不知道此 張醫生證明書誰提供。」另原告業務人員呂文榜於談話紀錄 中坦稱「（經查你替李麗英辦理外勞所持中國醫藥學院附設 醫院開具之診斷書，經該院函告非其所開立，你作何解釋？ ）客戶提供資料後，交由公司副理邱宏昌，由副理轉送，後 面副理再交給何人處理不知情，副理轉述此件同樣交由鄧文 凱先生處理。」「因張錫銘先生本身患有肺矽病，需要人幫 忙，但因資格尚未符合標準。」凡此均有該等人員談話紀錄 影本附原處分卷可稽；顯見原告對於其從業人員辦理外籍監 護工引進申辦事宜，並未盡選任及監督注意義務，任其胡作 非為，而發生原告提供不實診斷證明書之事實，原告自難謂 無過失；此外原告復未能舉證證明自己無過失，依前述司法 院釋字第275號解釋意旨，即應受處罰。又行政罰並無連續 數行為從一重論處之適用，原告主張被告應將其認定原告應 負責之多張「偽造之診斷證明書」論以一次違反就業服務法
第40條第8款規定科處法定罰鍰限度內之金額云云，自非可 採。
四、綜上所述，本件原告違反就業服務法第40條第8款規定，事 證明確，被告依同法第65條第1項規定處以罰鍰30萬元，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日 第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳
法 官 李 得 灶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 3 月 24 日 書記官 陳 清 容
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