臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00207號
94
原 告 甲○○
被 告 國防部
代 表 人 乙○（部長）
訴訟代理人 徐克銘律師
複 代理人 何淑孋律師
上列當事人間因建築物拆遷補償事件，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告主張自83年2月20日起，即進住坐落嘉義市○○段70號 、67之4號土地門牌號碼嘉義市○○路15號之房屋，該當於 國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第23條第1項及第2 項所指之「違占建戶」，被告應給付系爭違占建戶拆遷補償 金，原告已於92年11月25日函請被告給付，經被告函轉空軍 總司令部辦理，空軍總司令部於同年12月26日回函拒絕原告 之請求，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈被告應給付原告新台幣（下同）761,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：
原告居住之嘉義市○○路15號房屋，是否該當眷改條例第23 條第1項及第2項所指之違占建戶？
四、兩造陳述：
㈠原告主張：
⒈原告所有坐落嘉義市○○段70號、67之4號土地門牌號 碼嘉義市○○路15號之房屋，以及如附圖所示代號B部 分面積0.0013公頃木造塑膠板涼棚、C部分面積0.0013 公頃木造住房、D部分面積0.0015公頃木造房屋、E部分 面積0.0035公頃木造塑膠板涼棚、F部分面積0.0008公
頃木造廚房、G部分面積0.0005公頃木造塑膠板涼棚等 建物，應屬於眷改條例所規定之「違占建戶」，稽諸左 列事證，即可瞭然原告係自83年2月間起，已在上揭房 屋居住：
⑴原告是否自83年2月20日起即有居住事實，當以本村 自治會及鄰、里長最為清楚，今本村自治會會長態岱 玉、里長徐良才、鄰長張陳英娥均已出具證明書用以 佐證此項事實。且原告自83年起即有繳納水費，有收 據可證明；自同年2月起亦即有繳納電費及自治會所 規定之各項費用，有電費收據可稽；嗣於同年月23日 向嘉義「世新有線電視（股）公司」申請裝設收看有 線電視之線路，亦有該公司所核發之費用收據可稽。 ⑵又陳志潔在75年11月28日業已遷居美國。添 綜合上述證物，足見原告確自83年2月起即在上開房屋 居住，是以原告依法自有權利領取補償費。
⒉依國防部總政治作戰部90年3月5日（90）祥祉字第 02281號函文所示可知，對眷改條例第23條，所謂「違 占建戶」之解釋，係包括「違占戶」（即85年2月6日以 前非經合法程序占有眷舍者）與「違建戶」（即非附屬 於既有眷舍而未經核准自行興建構造上及使用上具獨立 性之建築物）。原告係於83年2月間私自受讓上揭房屋 並即遷入上揭房屋，且原告在遷入後，即建造具使用上 獨立性之建物，故依該解釋函文，原告確屬「違占建戶 」。又該條文所謂「經主管機關存證有案」，依該函文 解釋，即係指「違占建戶存證作業」，而「違占建戶存 證作業」之程序又係依被告在84年8月16日以祥祉字第 09391號令領「國軍待改建老舊眷村清查作業實施要點 」，請各軍種單位清查列管眷舍未經奉准占住或私自頂 讓者及於眷村土地範圍內自行加蓋、占建之房屋，或請 領有門牌及水、電籍之非列管房屋者之身分，並照相存 證建卡備查，以作為「違占建戶」拆遷補償之依據。是 以，本件應已依上述被告命令，於84年8月31日至84年9 月9日期間進行清查並照相存證，故原告應已符合補償 要件。
⒊有關補償金額之數額，因原告無法取得被告核發補償金 之計算標準，茲依「嘉義市興辦公共工程拆遷建築改良 物補償救濟金發給辦法」，說明建物應補償之金額如左 ：附圖所示，B、C、D、E、F、G住房及廚房與涼棚合計 面積為92平方公尺，依該辦法第3條第1款及第4款規定 ，重建價格每平方公尺為8,000元計算，合計為736,000
元；又依該辦法第8條規定，原告全戶住有5人，被告除 應補償每戶10,000元搬遷費外，每人亦應補償3,000元 ，合計應補償25,000元；總計原告得請求之補償費為 761,000元。再者，台灣高等法院台南分院90年上字第 38號判決，亦已載明原告得向鈞院起訴請求補償，併予 敘明。添
⒋原告於提起本件行政訴訟前，已於92年11月25日委請律 師發函通知被告，請其補償建物拆遷費，經被告將該存 證信函轉交空軍總司令部辦理，並於同年12月26日回函 拒絕原告之請求，是以原告已先向被告請求補償而遭拒 絕。至於請求被告先為認定屬違占建戶之課予義務行政 處分，則因被告於認定調查違占建戶之初，自始即將原 告列為非屬違占建戶，並直接對原告起訴請求拆屋還地 ，應可認定被告已為拒絕將原告列為違占建戶之行政處 分。再者，前開空軍總司令部於同年12月26日之回函， 亦可認為係被告拒絕原告請求之行政處分。
⒌提出存證信函及國防部空軍總司令部書函等件影本為證。 ㈡被告主張：
⒈程序方面：
依行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務訴訟之前 提，須行政機關拒絕人民請求之行政處分後，經人民合 法提起訴願仍未獲救濟始可，是以有關人民申請金錢給 付，須由行政機關作成核准處分者，於行政機關拒絕申 請時，申請人須提起課予義務訴願及課予義務訴訟，以 請求判命行政機關作成核准處分。本件原告於92年11月 25日向被告請求發給補償建物拆遷費，嗣經被告拒絕原 告之請求，為原告於訴狀所自承，玆分述如下： ⑴拒絕發放補償拆遷費：原告認空軍總司令部於90年12 月26日回函拒絕渠之請求，應為被告已為拒絕原告請 求補償拆遷費之行政處分。姑不論該處分之合法性有 否疑義，原告自受此處分後迄今，尚未見渠就此處分 提起訴願程序以示不服。
⑵拒絕列為違占建戶：原告認為被告於認定調查違占建 戶之初，自始未將原告列為違占建戶，並訴請原告拆 屋還地，可認為已為拒絕將原告列為違占建戶之行政 處分。縱原告所言無誤，依訴願法第14條第1項之規 定，原告應於處分達到或公告期滿之次日起30日內提 起訴願救濟。被告訴請原告拆屋還地為89年間之事， 此觀台灣嘉義地方法院89年度訴字第685號判決自明 ，是原告已不得就此處分提起訴願救濟。
綜上所述，課予義務訴訟之提起，除原告不服行政機關 所為之行政處分外，並須合法提起訴願程序救濟而權利 未獲滿足後，始得提出。本件原告主張受有被告拒絕發 放拆遷補償金及列為違占建戶之處分，其提起本件課予 義務訴訟，未經提起訴願先行程序，且有已逾法定期間 而不得提起訴願等程序瑕疵而無可補正。從而，原告未 經訴願程序逕自提起本件訴訟，洵非適法。
⒉實體方面：
⑴眷改條例係85年2月5日公布，依中央法規標準法第13 條規定，於公布或發布日起算第3日，即同年月7日施 行；準此以言，依眷改條例第23條第2項之規定，所 謂違占建戶，應指於同年月6日以前即已興建眷舍並 進住，且經由主管機關（依眷改條例第2條第1項係指 國防部而言）存證有案者，始足當之。經查，本件原 告雖主張前於82年3月間即已進住，姑不論其所述是 否屬實，惟其就系爭眷舍確無任何存證資料，且渠亦 曾於普通法院審理相關案件時，自承並未向主管機關 辦理違占建戶之登記或存證作業程序，此有系爭眷舍 所座落土地，即嘉義市○○段70號、67之4號土地之 原管理機關-國防部軍務局請求原告返還房地訴訟案 之臺灣嘉義地方法院89年度訴字685號判決可稽。又 原告雖有提出訴外人張陳英娥、徐良才、熊岱玉等人 所簽具之「住戶遷入證明」，惟各該證明業經於前揭 返還房地訴訟之上訴審，即臺灣高等法院臺南分院90 年度上字第38號，由臺灣高等法院臺南分院於履勘現 地後，分別傳訊各該證人，各該證人指述之情形分別 為：
①證人張陳英娥有謂：我是1鄰的鄰長，大家都有認 識，未曾進去他家，只是在門外，大家打招呼，他 大概住系爭房子有5、6年，詳細何時搬進來的，我 不清楚。
②證人徐良才有謂：我是致遠里里長，我知道的資料 是86年上訴人（即原告）就住此，但是之前是否就 已經搬來，我手邊沒有資料，所以不清楚。
③證人熊岱玉有謂：我是認識上訴人（即原告）的父 母，我沒有去過上訴人家，上訴人何時搬進系爭房 子住，我不清楚。
綜上所述，前開訴外人等於該院法庭審酌時均證述無 從確知原告搬進系爭眷舍之時間，足見原告所舉「住 戶遷入證明」應係臨訟刻意制作，再由不知情之訴外
人等簽具，洵無可採；此觀諸該證明全文筆跡似均出 自原告手筆，亦可推知。至原告所舉其他證明，諸如 水費收據、電費收據及自治會費收據，均係以訴外人 陳志潔為義務人，非但無從證明原告確於當時即已進 住，反益見其當時應仍未進住為是。另原告提出訴外 人陳志潔於75年即已遷居美國，惟此一戶籍謄本即便 可證訴外人陳志潔確有遷居美國，與原告究竟何時進 住悉無所涉，亦與本件無關。
⑵被告前於84年8月16日即以祥祉字第9391號令頒「國 軍待改建老舊眷村查作業要點」，即要求各軍種單位 查列管眷舍未經奉准占住或私自頂讓者及於眷村土地 範圍內自行加蓋、占建之房屋，或請領有門牌水、電 籍之非列管房屋者之身分，並照相存證建卡備查，以 作為違占建戶拆遷補償之依據，此復為原告所明知。 如當時原告確有進住之事實，主管機關自應存證有案 為是，縱未及清查得知，原告既知為保全權益而興訟 ，殊難想像當時何以未及時提出請求或聲明。凡此種 種，均可見原告於眷改條例公布施行前，猶未有進住 之事實為是。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之法定代理人為湯曜明，嗣變更為乙 ○，並經乙○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀及 任命令影本等件附卷可稽，核無不合，應予准許。二、按「改建、處分之眷村…之違建占戶，主管機關應比照當地 地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償 後拆遷…。」，眷改條例第23條第1項定有明文。再按行政 訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產 上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般 給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他 訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予 義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提 供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再 就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異 免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如 此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將 遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訢 訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般 給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。 如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給 付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義
務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。又觀之行政 訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處 分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴 訟時，併為請求。」，足見有關人民申請金錢給付，須由行 政機關先作成核准之處分者，於行政機關拒絕申請時，申請 人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行 政機關作成核准之處分，再依同法第7條「合併請求財產上 給付」之規定，合併請求，始合於給付訴訟之法定要件。三、查原告提起本件行政訴訟前，雖向被告請求發給系爭建物拆 遷補償費，但已經被告拒絕在案等情，為兩造所不爭，堪信 為實。是以原告並未取得法律上得直接行使之給付系爭建物 拆遷補償費之請求權。依上開規定及說明，其逕行提起本件 給付訴訟，為無理由，應予駁回。
四、又原告若提起行政訴訟法第5條第2項「拒為處分之課予義務 訴訟」，依該規定，須先行提起訴願，始可據以提起行政訴 訟。查本件原告對於被告拒絕發給系爭建物拆遷補償費之處 分，並未經訴願先行程序等情，為兩造所不爭執。原告未提 起訴願，而逕行提起該訴訟，依前開規定，於法亦有未合， 併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉
法 官 林育如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 書記官 蕭純純