公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,92年度,5294號
TPBA,92,訴,5294,20050317,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 92年度訴字第05294號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　日益電機股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　楊祺雄律師
複 代 理人　賴麗春律師
　　　　　　黃世瑋律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　黃宗樂（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
　　　　　　丁○○
參　加　人　昇展實業股份有限公司
代　表　人　丙○○（董事長）
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國92年
10月1日院臺訴字第0920089944號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
緣原告於民國（下同）90年10月29日以其為製造藥液過濾機之專業廠商，於國內擁有商標、專利權，昇展實業股份有限公司意圖詆毀其商譽，散布不實之商品比較手冊，違反行為時公平交易法第22條及第24條規定云云，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以本案依現有事證，尚難認昇展實業股份有限公司有違反公平交易法情事，乃以92年3月17日公參字第0920002292號函復原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，昇展實業股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，爰依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權命昇展實業股份有限公司獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應作成昇展實業股份有限公司違反公平交易法第22條之 處分。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、程序部分：




１、本件程序上爭點在於被告92年3月17日公參字第0920002292 號函是否為行政處分，及不服該函所得提起之行政訴訟類型 為何。按行政機關對於檢舉他人違法，請求取締之檢舉人， 函復其所檢舉之事實，經調查結果並不構成違法，此項函復 ，究係觀念通知或行政處分，固非無爭議，惟學說與實務多 數之見解，均認應解釋其為行政處分，始乃維護人民權益之 當然解釋：
⑴廖義男大法官認應以該行政機關對該他人之行為不取締，是 否有使檢舉人之權利或法律上利益受影響為斷。主管機關取 締違法行為之職務行為，依規範該職務行為之目的，是否除 保護公益外，並兼具有保護該檢舉人（例如同業競爭者、交 易相對人、智慧財產權人、鄰居）之權益，加以論斷。廖義 男大法官甚至明白指出，規範行政機關職務行為之法規目的 ，有兼具保護檢舉人之權益，即為已足，並不須以法律賦予 人民有檢舉之權益或保護請求權為必要。復謂：「行政法院 在是否違反公平交易法之檢舉案件中，即認為公平交易法若 干個別條文之規範目的，除維護市場自由及公平競爭秩序之 公共利益外，亦兼有保護同業競爭者及交易相對人之利益． ．．」，從而，檢舉他人違反公平交易法第22條損害他人營 業信譽行為之禁止規定不成立，提起行政爭訟之案件，行政 法院乃以行政處分之存在而為實質審理之判決，此有廖義男 所著行政處分之概念－收錄於台灣行政法學會主編－行政法 爭議問題研究（上）第405頁至第406頁可參。 ⑵參照許宗力大法官之意見：「何者為行政處分，何者為觀念 通知，行政法院曾提出一個簡易的判斷方法，即視官署所表 示內容，是否對人民之請求有所准駁而定（許宗力謂行政法 院62年度裁字第41號判例：『官署所為單純的事實敘述或理 由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說 明而生法律上效果，非訴願法上之行政處分』。其反對解釋 似可解為，對人民之請求有所核駁，即屬行政處分），換言 之，有准駁的意思者為行政處分，否則為觀念通知。」。許 宗力大法官固認行政機關對檢舉人所為檢舉事項不成立的函 覆，是否因此就能直接定性為行政處分，非無疑義。復參照 其主張：「這類函覆因是對檢舉人就制止、處罰被檢舉人之 『請求』的拒絕，故定性為行政處分，不能說全無道理。但 檢舉人請求國家機關作成處罰被檢舉人之行政處分的『請求 』如果沒有『請求權』的存在為後盾，則國家機關對該『請 求』的拒絕又怎會對權利義務產生變動，進而定性為行政處 分？．．檢舉事項不成立的函覆是否對檢舉人發生法律效果 ，仍須視法律是否賦與檢舉人有向國家請求制止或處罰被檢



舉人的權利而定。」，是該請求權之存在，於法無明文時， 宜探求立法者真意，不得過度執著法文表象文字。 ⑶承上，倘檢舉所根據之實體法，課予國家機關有調查、處罰 被檢舉人之作為義務，且所保護法益除公益外，同時及於檢 舉人私益，即不難推知立法者有意藉此設計賦予檢舉人某種 法律地位，使其有權請求國家保護其該受法律保護之私益， 俾免於遭受第3人侵害。由於檢舉的提出事實上即無異於保 護請求權的行使，且檢舉事項不成立的函覆又無異於對檢舉 人保護請求的拒絕，則該函覆自對檢舉人的法律地位產生影 響，也就是產生不利的法律效果，從而將之定性為行政處分 ，自屬事理之當然，此有許宗力所著行政處分－收錄於翁岳 生編行政法2000（上冊）第548頁至第550頁可參。許宗力大 法官進而指出：「在公平交易法未明文有保護請求權之存在 的情形，公平會向來仍很『先進』的認為，公平交易法所保 護者，除是公平競爭秩序此一制度性的公共利益外，特別在 不公平競爭一章，更及於競爭者與交易相對人的私益，故對 於提出檢舉之競爭者或交易相對人所為檢舉事項不成立的函 覆，率皆認為有對檢舉人發生不利的法律效果，從而承認其 行政處分性格，允許檢舉人對之提起訴願，此一見解並長期 獲行政院的支持。．．這種作法基本上是值得贊同的。．． 公平法第26條既以公共利益的保護作為採取行動的門檻，則 在有危害公共利益之情事肯定公平會有作為義務，應不為過 。．．另值得一提的例子是，著作權法亦無保護請求權之存 在的明文，但行政法院判字第2061號判決仍不因而否定被告 機關就原告所為撤銷第3人著作權註冊之請求的拒絕，具有 行政處分性格。」、「國家的作為義務除『旨在謀求公共利 益』外，同時及於私益的保護，則檢舉函覆應不排除有解為 行政處分之可能。」，亦有同文第550頁可參。 ⑷學者陳敏亦認：「檢舉人檢舉他人應受取締之行為，所根據 之法律規定，其規範目的除達成公益外，如亦在於保護檢舉 人之利益，而檢舉人亦請求行政機關做成行政處分性質之取 締措施（亦即對受取締人為加負擔，而對檢舉人為授益之有 第3人效力之行政處分）時，該檢舉係請求行政機關執行職 務以保障其權益，行政機關所為檢舉不成立之函覆，則有行 政處分之性質，檢舉人得對之提起訴願及課予義務訴訟。」 、「行政訴訟既已分設『課予義務訴訟』及『一般給付訴訟 』之訴訟類型，人民所請求之事項為行政處分時，其拒絕固 可認定為行政處分，．．。如有不服，應提起課予義務訴願 及課予義務訴訟。」此有陳敏所著行政法總論92年1月3版第 306頁及第307頁可參。




⑸參照最高行政法院93年度判字第257號判決略以：「司法院 釋字第459號解釋理由書闡明：『憲法第16條規定人民有訴 願及訴訟之權利，旨在保障人民遭受公權力侵害時，可循國 家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得最 終之救濟，並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制 度，自行矯正其違法或不當處分，以維法規之正確適用及人 民之合法權益。按行政機關行使公權力，就特定具體之公法 事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，不因其用語 、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服之文字而 異。凡直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效 力者，如仍視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴 訟權利之意旨不符，業經本院釋字第423號解釋在案。』． ．。禁止．．不公平競爭行為之立法本旨，除保障消費者權 益外，尤重於維護市場交易秩序之公平競爭，此觀同法（即 公平交易法）第1條揭櫫之立法目的自明。又依公平交易法 第26條規定為檢舉者，固為促使公平交易委員會為調查處理 之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之 情事，均得為檢舉，至於得否對檢舉案調查處理之結果提起 訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為 斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對 之提起訴願。」之意旨。
⑹參照最高行政法院89年度判字第3024號判決略以：「行政機 關對人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述 之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對 人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分。查公平交易 法第一條明定立法目的在於維護交易秩序與消費者利益，確 保公平競爭及促進經濟之安定與繁榮，因此公平交易法所保 護之法益包括保護同業競爭者及交易相對人之利益。而行政 院公平交易委員會對於違反公平交易法規定，危害公共利益 之情事，得依檢舉或職權調查處理，亦為同法第26條所明定 。公平交易法所保護法益之直接利害關係人，依同法第26條 規定檢舉之案件，具有類似刑事告訴人之地位，對檢舉案不 予處理之處分，得提起行政爭訟。」之意旨。
⑺被告對於檢舉人所為檢舉之事實，經調查結果並不構成違法 之函復，基於上開公平交易法若干個別條文之規範目的，除 維護市場自由及公平競爭秩序之公共利益外，亦兼有保護同 業競爭者及交易相對人之利益，被告之作為義務除在謀求公 共利益外，同時及於私益的保護，而檢舉人亦請求行政機關 作成行政處分性質之取締措施（即對受取締人為加負擔，而 對檢舉人為授益之第3人效力之行政處分），是該檢舉係請



求行政機關執行職務以保障其權益，行政機關所為檢舉不成 立之函覆，應有行政處分之性質。矧原告係主張參加人陳述 及散佈足以損害原告營業信譽之不實情事，有違反公平交易 法第22條及第24條規定情事，乃向被告提出檢舉。嗣經被告 實質證據調查，違法認定參加人未有違反公平交易法第22條 條規定情事。是被告92年3月17日公參字第0920002292號函 已具體說明其調查之結果，並認定參加人未有散佈足以損害 原告營業信譽之不實情事等行為，此一處理結果，足生損害 於原告之營業信譽。
２、被告92年3月17日公參字第0920002292號函乃屬行政處分， 被告有違法之失，致原告法律上之利益受有損害，原告自無 不得提起撤銷訴訟之理。另課予義務之訴固僅適用於人民依 法申請之事件，惟此所謂人民依法申請之案件，不宜拘泥於 法文之文字表象，宜探求立法之目的，予以解釋適用，始為 的論：
⑴現行行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟要件之規定，其立法意 旨略為：「訴訟利益範圍之廣狹，攸關當事人權益綦巨。現 代法治國家之立法趨勢，多將行政訴訟權利保護要件之訴訟 利益予以擴張，使當事人權益之保護，亦為周密。」，立法 委員提案要旨亦稱：「現行行政訴訟．．訴訟種類只有撤銷 訴訟1種，根本無法滿足人民的實際需要，也無法有效保護 人民權利，亟需改進．．」，此有立法院議案關係文書院總 第829號政府提案第4546號之1、委員提案第1253號之1之謝 啟大委員提案要旨可參。又參照行政訴訟法第5條第2項增設 理由：「在行政機關違法駁回人民申請案件的情形，依現制 ，人民祗得請求撤銷駁回處分，倘若行政機關在其駁回處分 被撤銷後，仍然堅持己見，繼續違法駁回人民之申請，則人 民祇能反覆爭訟請求撤銷，而無法有效實現其公法上權利。 爰仿效德國課予義務訴訟之立法例，規定對於駁回處分在踐 行訴願程序後得起訴請求判決行政機關應為行政處分（在案 件尚未成熟的情形）或應為特定內容之行政處分（在案件成 熟的情形），以資救濟。」，可知現行行政訴訟法增加訴訟 類型，目的在使人民之權利獲得更有利之保護，使其更能滿 足人民之需要，是解釋現行行政訴訟法訴訟類型之適用，斷 無使人民權益之保護較諸舊法時期，更為救濟無門之理。 ⑵有關鈞院90年度訴字第5232號裁定、91年度訴字第1486號判 決暨最高行政法院92年度裁字第1856號裁定、93年度裁字第 1001號裁定雖稱檢舉人得循一般給付訴訟，請求救濟，然其 請求內容不及於得對於被告之調查結果予以檢視，則其結果 無異於使檢舉人在現行行政訴訟法下，欠缺得以尋求實質救



濟之適當訴訟類型可資適用，此豈現行行政訴訟法修法於撤 銷訴訟以外，增設其他訴訟類型之目的？亦即，舊法時期因 僅有撤銷訴訟1種訴訟類型，使得被告對於檢舉人之答復， 具有適用撤銷訴訟之正當性，檢舉人循舊法時期之撤銷訴訟 途徑，得以訴請行政法院撤銷被告機關之答復，並進而指示 被告依行政法院判決意旨重為適法處分。在宣稱立法目的首 在使人民權益獲得更周密保護之現行法下，倘非竭盡解釋之 能事，以使檢舉人權益所獲之保障，較諸舊法時期為周延， 故被告稱舊法時期因個案需要救濟所為之權宜措施，即認定 被告對於檢舉人之答復係行政處分，已失其正當性云云，尚 待斟酌。
⑶對於被告上開函文是否得以提起課以義務訴訟，繫於檢舉人 所提之檢舉，是否為依法申請之案件。許宗力大法官固謂： 「檢舉事項不成立的函覆是否對檢舉人發生法律效果，仍須 視法律是否賦與檢舉人有向國家請求制止或處罰被檢舉人的 權利而定。」，然其亦認為於法無明文時，宜探求立法者真 意，不得過度執著法文表象文字。倘檢舉所根據的實體法， 課予國家機關有調查、處罰被檢舉人的作為義務，且所保護 法益除公益外，同時及於檢舉人的私益，即不難推知立法者 有意藉此設計賦予檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家 保護其該受法律保護的私益，俾免於遭受第3人的侵害。而 由於檢舉的提出事實上即無異於保護請求權的行使，且檢舉 事項不成立的函覆又無異於對檢舉人保護請求的拒絕，則該 函覆自對檢舉人的法律地位產生影響，亦係產生不利的法律 效果，從而將之定性為行政處分，自屬事理之當然，此亦為 廖義男大法官、學者陳敏所共認。
⑷檢舉人依公平交易法若干個別規範目的，除在維護市場自由 及公平競爭秩序之公共利益外，亦兼有保護同業競爭者及交 易相對人之利益之條文，如本件所援引之公平交易法第22條 及規定，向被告提出檢舉者，被告之作為義務除謀求公共利 益外，同時及於私益保護，而檢舉人所請求者，乃被告作成 行政處分性質之取締措施，亦即對被檢舉人為處罰，進而對 檢舉人產生權益獲得保護之第3人授益之行政處分，則檢舉 人依公平交易法第26條提出檢舉，請求被告調查，依其所呈 之檢舉內容，可知檢舉人有請求被告作成處罰被檢舉人之意 思者，仍得解此乃檢舉人依法之申請。被告就檢舉人所提之 檢舉，為被檢舉人無違反公平交易法情事之函復，無異為對 於檢舉人依法之申請，予以駁回，故檢舉人自有適用行政訴 訟法第5條第2項提起課以義務之訴之餘地。
⑸參照鈞院89年度訴字第1004號判決，該案原告以該案參加人



有違反公平交易法第20條及第24條為由，向被告提出檢舉， 遭被告認定該案參加人未違反公平交易法，並主張該案原告 不得提請課予義務之訴。惟參照該判決略謂：「１、對於涉 及公平交易法之案件，依公平交易法第26條之規定，任何人 均得向被告機關提出檢舉。２、不過檢舉所生之效果，則須 視檢舉人身分之不同而有差異：I、如果檢舉者之商業利益 未受到不正競爭行為之影響，純粹是站在維護公益之立場提 出檢舉，此時被告機關僅為進行調查之作為義務而已，此種 作為也僅屬『事實行為』而非『行政處分』。調查之結果， 檢舉人不能循行政爭訟程序為爭執。II、如果檢舉者是以受 不正競爭行為影響之事業主體身分為之，因其主張自身商業 利益已因不正競爭行為而到侵犯，此時被告機關不僅有進行 調查之作為義務，而如果檢舉人檢舉之事實屬實，並有依檢 舉人之請求對不正競爭者進行制裁之義務。如果被告機關認 定檢舉之事實不成立，而拒絕對遭指訴之不正競爭者作出規 制性之制裁或管制時，此種拒絕即符合行政處分之要件，檢 舉人可以提起行政爭訟及『課予義務之訴』。３、本案原告 既是以商業利益受到參加人不正競爭行為之侵犯而提出檢舉 ，此等檢舉之意思表示，如探求真意，當然包括請求被告機 關依公平交易法第41條之規定，對參加人做出具有規制性法 律效果之制裁或管制措施之意思存在。被告機關又拒絕了其 請求，則原告提起本件訴訟，顯然符合行政訴訟第5條第2項 之要件，其起訴具備訴訟合法要件，應堪認定。」。 ⑹從而，無論從公平交易法之立法目的，抑或現行行政訴訟法 增設訴訟類型，及行政訴訟法第5條第2項課予義務之訴之立 法說明以觀，被告對於原告檢舉所為之函復，均應解為係行 政處分，且無論係得提起課予義務之訴，或得併行提起撤銷 訴訟及課予義務訴訟，解釋上均應力求符合行政訴訟法之立 法目的，亦即使人民獲得較諸舊法時期更周密之保護。基此 ，斷無使如原告一般之檢舉人，就被告之函復，反因現行行 政訴訟法之施行，而無救濟之門之理，故本件起訴絕無不備 要件或欠缺保護要件之情事。
３、申言之，被告92年3月17日公參字第920002292號函係屬行政 處分，原告得依行政訴訟法第4條第1項規定就該函提起撤銷 訴訟：
⑴按行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定、司法 院釋字第423號及第459號解釋有關行政處分之定義，足見我 國立法與司法實務對行政機關之行為究竟是否為行政處分， 已有明確規範可資適用。是行政機關之行政行為構成行政處 分，應該當係行政機關所作成、係行政機關基於單方公權力



之行使、係就公法上具體事件所作成、係直接對外發生法律 上的效果之要件。至於原告是否具備權利保護要件而能夠提 起撤銷訴訟，厥在於上開函文究為行政處分或如被告所稱僅 為單純之事實通知，該函文是否對外直接發生法律上的效果 ，是件主要爭議核心。
⑵該函文係被告就原告受公平交易法所保護之權益拒絕提供保 護，已對原告直接發生法律上之效果，自屬行政處分： ①參照司法院釋字第469號解釋：「法律雖係為公共利益或 一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對 象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可 得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務 員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」 之意旨，法律規範究僅為單純授予國家機關推行公共事務 之權限，或兼具有保護人民權益，即不應拘泥於法律所使 用之文字，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之 規範效果及社會發展因素等綜合判斷，此為目前司法實務 及學說所廣泛接受之保護規範理論所採之立場。倘法律規 範兼具有保護人民權益之目的時，國家機關一旦怠於或拒 絕人民保護其權益之請求，人民之權益無法獲得國家機關 及時而有效之保障，自屬對人民權益發生重大影響，國家 機關此一怠於或拒絕提供人民保護之行為自已直接對外發 生法律上的效果。
②事業違反公平交易法第22條規定者，已構成對於他人營業 信譽等法益之侵害，依同法第37條規定，尚得科處行為人 2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5,000萬元以下 罰金，而此一犯罪行為在訴追條件上，依同條第2項規定 則須被害人提出告訴，足見公平交易法第22條規定不僅在 於保護交易或競爭秩序，而兼具有保護人民權益（特別是 競爭者）之目的。參酌公平交易法第1條之立法目的，主 要係維護市場交易秩序之公共利益，亦包括保護私人利益 之確保公平競爭在內，依公平交易法整體結構與所欲產生 之規範效果觀之，可知其保護範圍亦及於特定之競爭事業 主體之商業利益，所保護者為受不公平競爭事業受憲法所 保障之財產權與營業權。又參酌公平交易法第30條及第31 條規定，均足證公平交易法兼具有保護私人權益之目的， 故公平交易法第18條至第24條之不公平競爭禁止之條款， 對於遭到不公平競爭之特定事業主體而言，具有保護之性 質，依保護規範理論之說明，應屬於一種保護規範。 ③原告90年10月29日檢舉函已清楚說明參加人有違反公平交 易法第22條之情事，並請求被告調查，進而作成相關處分



，其目的即在於請求被告發動其職務行為以保護原告受公 平交易法第22條所保護之權益，詎被告逕作成依現有事證 ，尚難認有違反公平交易法情事之決定，足見被告顯係拒 絕就原告前開受到公平交易法所保護之權益，提供保護， 而被告此一拒絕提供保護之行為，已致令原告受公平交易 法所保護之營業信譽、在市場上不遭到不公平競爭等權益 無法獲得及時而有效的保護，顯然已對原告之權益有所影 響，已直接對原告發生法律上之效果，故被告此一拒絕提 供保護之行為自屬行政處分。
⑶從形式上觀之，上開函文具有救濟教示之記載，訴願管轄機 關復就該函進行實質審查，足證該函屬行政處分： ①行政程序法第96條第1項係有關書面行政處分應行記載事 項之規定，其中第6款規定為所謂救濟教示之記載。且依 訴願法第1條第1項規定，唯有行政機關之行政行為屬行政 處分者，方有所謂救濟教示記載之必要，亦唯有行政機關 之行政行為屬於行政處分，方有可能依訴願法之規定提起 訴願，並由訴願管轄機關受理而成為訴願之程序標的，並 進一步由訴願管轄機關進行審查。況上開函文說明第3項 清楚載明：「貴公司如不服本處分，得於本復函達到之次 日起30日內，向本會提出訴願書（須檢附本復函影本）， 訴願於行政院。」是被告已自認該函文為行政處分，並有 救濟教示之記載，指示相對人（即原告）在不服該處分時 ，應在法定期間內向訴願管轄機關提起訴願。
②被告稱其對原告所為答復函，主旨載明依現有事證尚難認 有公平交易法相關規定之適用等語，且該函亦無行政程序 法第96條第1項第6款之教示，上開函文要非行政處分云云 ，應屬誤解，且依被告上開主張之反面解釋，似亦可得出 被告亦認為在有行政程序法第96條第1項第6款之救濟教示 記載情況下，該函文可確認為行政處分。而原告在向訴願 管轄機關（即行政院）提起訴願後，訴願管轄機關不但受 理原告之訴願，且進行實質審理，作成訴願駁回之決定， 是該函文既成為訴願之程序標的，並經訴願管轄機關進行 實質審理，則該復函在行政機關內部，已有定性為行政處 分之共識，被告實不必再就該函文並非行政處分之部分進 行無謂之爭執。
③又自目前實務上最新發展趨勢而言，最高行政法院亦肯認 此類被告對於違反公平交易法檢舉案件所作成未違反該法 之函復，性質上屬於行政處分，得對之提起撤銷訴訟，此 有最高行政法院93年度裁字第1698號裁定可稽，是上開被 告復函為行政處分，原告可對之提起撤銷訴訟。



４、被告既拒絕以作成對參加人具規制性處分的方式提供原告保 護，原告自得依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴 訟，請求被告對參加人作成處分：
⑴提起此類課予義務訴訟當具備請求行政機關作成行政處分、 已依法申請、行政機關駁回人民之申請，並造成人民權利或 法律上利益受有違法損害、經提起訴願等4項要件。原告於 檢舉函所請求者為被告依其權責調查並處理參加人之不公平 競爭情事，如參加人之行為經被告認定有違反公平交易法第 22條規定情事屬實，被告即得依公平交易法第41條規定，對 參加人作成限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施 ，以及科處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰之處分，此 種以限期命停止、改正或採取必要更正措施、罰鍰為內容之 規制性行政行為，乃公平交易委員會依據公平交易法所為之 公權力措施，且係針對參加人是否違反公平交易法之具體事 件，所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，合於行政 程序法第92條行政處分之要件，是原告請求被告所作者應為 行政處分。
⑵本件原告所檢舉之內容，為參加人嚴重影響市場秩序，並損 及原告營業信譽，而違反公平交易法第22條規定，請被告依 其權責處理，被告固謂公平交易法第26條並非賦予人民請求 主管機關作成具個案規制效力之行政處分的權利規定云云， 惟行政訴訟法第5條第2項依法申請之要件不應作如此狹義解 釋，否則拒絕處分之課予義務訴訟將因現行法律鮮有賦予人 民請求主管機關作成行政處分之權利規定而難以發揮其制度 功能。原告受公平交易法所保障之權益而依該法第26條規定 提出檢舉，則探求原告提出檢舉之真意，應可認定原告在於 請求被告依公平交易法第41條規定對參加人作成規制性處分 ，故原告所為檢舉應可認為已依法申請。
⑶被告對於參加人遭檢舉違反公平交易法第22條部分，已作成 依現有事證，尚難認有違反該法規定情事之決定，顯已拒絕 對參加人作成規制性處分，是被告顯係駁回原告之申請。且 公平交易法第22條規定，除保護公平交易之秩序外，兼具有 保護特定人利益之效果，而為保護規範，是被告駁回原告之 申請，自屬拒絕對原告提供及時而有效之保護，將造成原告 之營業信譽繼續受到侵害，以及遭到不公平競爭之危險，原 告受到公平交易法所保護之權益自因被告拒絕對參加人作成 處分而受到侵害，原告進一步向訴願管轄機關提起訴願，仍 遭到駁回，是原告得依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予 義務訴訟。
⑷被告稱原告未依鈞院所闡明變更訴之聲明提起一般給付訴訟



云云，惟一般給付訴訟依行政訴訟法第8條規定，係因公法 上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非 財產上之給付，或因公法契約發生之給付，方有提起一般給 付訴訟之必要與可能，被告已就參加人是否違反公平交易法 第22條進行調查，原告若僅得提起一般給付訴訟，請求被告 對參加人進行調查，則將因被告已對參加人進行調查行為， 原告之訴將顯無權利保護之必要，而欠缺權利保護要件，原 告受到公平交易法所保護之權益無法有效透過訴訟制度加以 保護，顯與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，是為確 保原告之權益，原告應得就上開函文提起行政訴訟法第4條 第1項之撤銷訴訟，並合併提起同法第5條第2項之課予義務 訴訟。
二、實體部分：
１、原告已舉證參加人確有陳述及散布舊版比較廣告之事實，被 告及訴願決定機關對於證據之取捨、認定，殊有違法： ⑴按行政程序法第4條規定，關於證據之取捨認定，我國雖採 自由心證主義，惟行政機關對於證據之判斷仍須符合經驗法 則與論理法則（此有民事訴訟法第222條及刑事訴訟法第155 條規定可參），並非漫無限制，得由行政機關恣意認定。此 於規制行政行為之行政程序法亦有規定，該法第43條規定之 立法理由特別強調證據之證明力，雖由行政機關對全般意見 陳述及證據調查之結果為自由心證，但仍應受經驗法則與論 理法則之拘束，並非漫無限制，得由行政機關恣意認定，且 應對當事人有利、不利情形一律注意。
⑵有關參加人寄發舊版比較手冊與廠商詆毀原告部分，原告於 被告處理程序中，業已舉證提出4本舊版比較手冊、訴外人 楊舜雄之書面證詞及其至被告處到場陳述、訴外人蔡進壽、 張錦聰之書面證詞及宣誓節文，此等證據客觀上已足以證明 參加人確有散布舊版比較手冊之行為，茲說明如下： ①原告取得4本舊版比較手冊係由訴外人楊舜雄、蔡進壽、 張錦聰及1位不願具名之人士所交付。訴外人楊舜雄、蔡 進壽、張錦聰均為原告之客戶，向來均有購買原告之產品 ，原告即是從客戶取得舊版比較手冊。
②鋅隆實業有限公司90年2月25日函復被告，除提出公司執 照、營利事業登記證影本外，亦依序表明訴外人楊舜雄係 該公司廠長，負責管理工廠一切作業，對於採購參加人或 原告之產品係由楊舜雄全權處理；該比較手冊係於西元 2001年前半年收到，大概收到1週後原告黃老闆（即原告 代表人）來拿走，並依被告詢問楊舜雄之筆錄，楊舜雄亦 稱：「．．係於90年過年後約3、4月收到比較廣告手冊」



；廣告大約在90年4、5月左右寄到公司給楊舜雄，內容應 是參加人寄的；後來原告代表人甲○○到公司來看到，由 楊舜雄給他；起初不是很確定是原告產品，不過以前有買 原告的產品，知道原告的是國寶牌kuoba，所以看到kuoba 的mark就看得出是原告的產品；鋅隆實業有限公司係原告 客戶，有買過原告跟參加人的產品，原告的比較便宜好用 所以後來都買原告的；起初看廣告會有影響有點擔心，可 是實際上沒有廣告中所說的情形等語，經核與訴外人楊舜 雄所述相符。此外，訴外人楊舜雄除書面陳述外，於被告 處調查時，亦當場以言詞陳述其藉由郵寄方式收到參加人 寄發之舊版手冊，且其可辨識舊版手冊內容中標有原告「 KUOBAO」商標圖樣，就其親自見聞為事實之陳述。 ③參照最高法院53年台上字第2673號判例：「證人為不可代 替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其陳述又 非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬親戚或其他利害關係 ，其證言亦非不可採。」之意旨，訴外人楊舜雄係依其親 眼見聞之事實而為書面證詞與到場陳述，其證言自可採信 ，是參加人寄發舊版比較手冊予楊舜雄此一事實，自堪可 認定。然被告並無證明訴外人之陳述有何虛偽不實之處， 逕認其所言不可採，顯違犯經驗法則與論理法則。嗣訴願 決定僅以訴外人楊舜雄無法提出以郵寄方式取得舊版比較 手冊之客觀證據云云，遽否認其證言，更有非是。 ④按一般經驗法則，受件者在收到廣告或聯絡信件時，通常 並不會刻意保留其信封，此因內容較為重要。不論繳稅通 知或其他權益事項之官方或私人通知，通常亦僅須以信件 內容行使其權利即可，訴願決定機關何以如此強調信封之 重要性，殊令人費解。舉例言之，現一般人時常收到銀行 寄發之信用卡申請書、紅利集點商品型錄、帳單、各式廣 告，試問何人會一一保留信封？且本件處分書與訴願決定 書均係各該機關以郵寄寄予原告訴訟代理人，如原告提出 其正本，當然可證明該機關確有寄發該書類予原告訴訟代 理人，訴願決定僅以原告無法提供楊舜雄以郵寄方式取得 舊版比較手冊之客觀證據，即謂訴外人楊舜雄所言不可採 ，顯有違一般經驗法則。
⑤按行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第313條之1規定， 訴外人之以書面陳述並具結者，非無證據能力，查訴外人 蔡進壽、張錦聰均分別以書面證實，於90年4月間收到參 加人所寄發之舊版手冊，並敘明其寄達之地址，且可看出 該手冊中所標示之「KUOBAO」商標，更依被告要求提供書 面結文，擔保其所述屬實，否則願受偽證罪之處罰等語，



並與訴外人楊舜雄之證言大致相符，均堪以證明參加人確 有寄發舊版手冊之行為。被告竟以渠等無積極事證說明收 到方式云云，與事實不符。嗣訴願決定機關以其取得時間 為90年4月，與參加人陳明第1次印製1,500份舊版比較手 冊，攜帶20幾本至上海之時間足認非屬同一云云，即質疑 渠等取得者非舊版比較手冊云云，亦有違法之處。 ⑥原告既已自訴外人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰，及不願具名 之證人處取得4本舊版比較手冊且提出於被告，復依訴外 人楊舜雄、蔡進壽、張錦聰言詞或書面證詞，均係以郵寄 之方式收到該比較手冊，參加人代表人丙○○亦已自承該 比較手冊為其委請印刷廠印製，即應推定參加人確有散布 之行為，至於參加人否認其有散布行為，應由參加人舉證 說明，訴願決定以原告無法提供訴外人楊舜雄、蔡進壽、 張錦聰透過郵寄方式取得舊版比較手冊之客觀證據，即謂 楊舜雄所言不可採云云，有違一般經驗法則。
⑦詳言之，對於上開人員所陳述之事實，被告及訴願決定機 關並未說明其有何虛偽、不實之處或不可採之理由，顯有 認定事實不備理由之違法。參加人所述舊版比較手冊係於 90年3月16日委由益全照相製版社印製，翌日由參加人負 責人將其中20本自台灣搭機攜至中國廣州，此為原處分所