臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第44號
上訴人即附
帶被上訴人 魔法牙醫診所即潘韞珊
訴訟代理人 陳繹凱
被上訴人即
附帶上訴人 潘孝儀
訴訟代理人 董家豪律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年3
月2日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第83號第一審判決提起上
訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106 年8 月2 日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人魔法牙醫診所即潘韞珊給付被上訴人潘孝儀逾新臺幣肆萬伍仟陸佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人潘孝儀在第一審之訴駁回。上訴人魔法牙醫診所即潘韞珊其餘上訴、被上訴人潘孝儀之附帶上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人魔法牙醫診所即潘韞珊負擔百分之七，餘由被上訴人潘孝儀負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人潘孝儀負擔。 事實及理由
一、本訴部分：
㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：被上訴人 即附帶上訴人（下稱被上訴人）自民國101 年9 月1 日受僱 於上訴人擔任助理，月薪為新臺幣（下同）2 萬2800元，然 被上訴人於104 年2 月25日起即未到職上班，且未請假，嗣 經瞭解，被上訴人有早產現象而須休息，惟未提出診斷證明 及辦理休假手續，為免造成曠職，伊乃建議被上訴人將原已 請妥之產假期間從104 年3 月16日至5 月11日往前挪為104 年2 月25日至4 月22日，且未獲被上訴人表示反對，惟被上 訴人於104 年5 月11日產假結束，惟其於翌日即12日後迄今 仍未上班，反而於同年5 月19日寄發臺北安和郵局第1425號 存證信函（下稱1425號存證信函）表示其自104 年2 月25日 起至同年3 月15日係請病假、自104 年5 月13日至16日暨18 日至20日係請特休假、另自104 年5 月21日起至11月20日欲 請育嬰假等語，伊始知悉其並無調整產假之意思。然其請假 不符勞工請假規則第10條、勞動基準法（下稱勞基法）施行 細則第24條、上訴人之工作規則（下稱診所工作規則）第25 條、第27條請假應事前為之及特休假應由「勞雇雙方協商排
定」之規定，故被上訴人於104 年2 月28日至3 月15日，及 104 年5 月12日至5 月20日期間，確有未合法請假卻無故未 到職上班事由，構成繼續曠工超過3 日之事實，依勞基法第 12條第1 項第6 款規定，伊自得不經預告終止兩造間僱傭契 約，復已於104 年6 月1 日以臺北建北郵局存證號碼第564 號存證信函（下稱564 號存證信函）終止兩造僱傭契約，並 未逾30日除斥期間之規定，所為終止自已合法生效。兩造間 僱傭契約既已終止，因被上訴人於104 年2 月17日領取年終 獎金1 萬5400元後工作未任滿3 個月，伊自得依年終獎金實 施規則第3 條第2 項約定請求被上訴人將上開獎金如數退還 ；又被上訴人於103 年9 月10日向診所客戶收取3 萬0200元 診療費未轉交予伊，且有上開惡意曠職情事，已違反兩造所 簽立聘僱契約書第6 條第1 項、第10條第3 項之約定，伊自 得向其請求賠償30200 元及違約金136 萬8000元等語。並於 原審求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人141 萬3600元，及 自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。【原審就本訴部分判決駁 回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人就其敗訴之56萬2600 元（即年終獎金1 萬5400元及違約金54萬7200元）本息部分 提起上訴。至上訴人原審請求超逾上開部分，業據原審判決 駁回，未據其聲明不服，非本院審理範圍】。於本院就本訴 部分上訴聲明：㈠原判決關於本訴駁回上訴人後開第二項之 訴部分暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人應給付上訴人56萬2600元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡被上訴人則以：伊於104 年2 月25日下午因懷孕後期子宮出 血而臨時前往佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱臺 北慈濟醫院）急診，並於當日以通訊軟體LINE發送訊息通知 上訴人，上訴人叮囑「好好休息」，顯已同意伊之安胎假， 並應併入病假計算，且依診所工作規則第26條關於病假「應 繳證件」欄位之記載，伊縱無提出書面證明請假，亦僅論以 「事假」，非當然曠職，況由上訴人自行挪移產假之舉動， 可知其於伊產假結束即104 年4 月22日前早已知悉伊於104 年2 月28日至3 月15日是否曠職，卻遲至104 年6 月1 日始 終止兩造勞動契約，顯已逾30日除斥期間，所為終止不生效 力。又上訴人雖另以伊於104 年5 月12日至5 月20日亦有曠 職3 日為由終止僱傭契約云云，然此係於訴訟上增加原解雇 事由以外之事，已致使伊陷於法律不利地位，有違勞基法保 護勞工意旨；且上訴人終止勞動契約之時既已預示拒絕給付 ，故應評價為其以第一次曠職解雇日期（104 年2 月28日至
104 年3 月15日）之後續工作日，伊即擬制無曠職之情，上 訴人自無從據此終止僱傭契約；況伊本得依法特別休假，縱 使伊未於事前申請，然上訴人既未證明伊請特休假有「休假 理由足以妨礙業務者」之事實存在，自不得拒絕請假，上訴 人以此終止契約，亦屬無據。至於年終獎金乃係評價前一年 度員工工作績效之勞動對價，本質為薪資，上訴人年終獎金 實施規則雖約定以年終獎金取得後任職未滿3 月作為返還要 件，惟此已限制伊本得於契約行使之權利，對伊為重大不利 益，依民法第247 條之1 第3 、4 款規定應屬無效。另外， 伊既未曠職，亦無其他不法行為造成上訴人名譽形象受損， 則上訴人依聘僱契約書第6 條及第10條規定請求給付違約金 ，殊屬無據。惟倘認伊仍應賠償違約金，其請求賠償之金額 亦顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明 ：上訴駁回。
二、反訴部分：
㈠被上訴人主張：伊受僱於上訴人，每月薪資2 萬2800元，且 未曠職，上訴人於104 年6 月1 日將伊違法解僱，不生終止 契約之效力，兩造間勞動契約仍繼續存在。又伊於104 年3 月16日至5 月11日請產假，上訴人並未給付產假期間薪資， 且伊自104 年5 月21日至11月20日育嬰假結束後，仍係上訴 人之員工，伊並無去職或不返回工作之意思，惟因上訴人通 知解雇而預示拒絕給付，無須待伊通知給付，上訴人仍應依 約按月給付薪資。則伊自得請求上訴人給付產假期間2 個月 薪資4 萬5600元，及自104 年12月起至105 年5 月間共計6 個月薪資13萬6800元。茲又因上訴人已將伊退出勞工保險（ 下稱勞保），致伊無法領取育嬰留職停薪津貼，伊自得請求 上訴人賠償按平均月投保薪資60﹪計算6 個月之津貼8 萬20 80元（即22,800×60﹪×6 ）。爰依兩造間僱傭關係、勞基 法第50條、就業保險法第19條之2 、第38條，請求上訴人給 付26萬4480元（即4 萬5600元＋8 萬2080元＋13萬6800元） 等語。【原審就反訴部分判決上訴人應給付被上訴人12萬76 80元，並附條件為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人就原審判決對其不利部分提起上訴，被上訴 人亦就其敗訴部分提起附帶上訴】附帶上訴聲明：㈠原判決 反訴不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應給 付被上訴人13萬6800元，及自原審反訴起訴狀送達上訴人之 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。對上訴人反訴 上訴之答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：被上訴人於104 年5 月19日始以1425號存證信 函表示要請育嬰假半年，並未符合診所工作規則第26條育嬰
留職請假「須30天前提出申請」之程序，未得以准假，伊復 已以104 年6 月1 日564 號存證信函合法終止兩造間僱傭契 約，被上訴人請求伊賠償育嬰留職停薪津貼，顯然無據。又 被上訴人於無故曠職達十餘日後，復而主張伊應給付產假期 間薪資，依民法第148 條規定，其行使權利顯然有違誠實信 用原則等語。並上訴聲明：㈠原判決關於反訴命上訴人給付 被上訴人12萬7680元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。三、兩造不爭執事項（見原審卷二第29頁）： ㈠被上訴人自101 年9 月1 日受僱於上訴人，擔任助理，月薪 2 萬2800元，兩造並以勞動契約書、聘僱契約書，年終獎金 實施規則、診所工作規則為勞動契約內容（見原法院105 年 度司北勞調字第27號卷〈下稱原審勞調字卷〉第7 至11頁、 12頁至13頁、24頁、原審卷一第47頁至67頁）。 ㈡被上訴人於104 年2 月10日提出產假單，產假期間自104 年 3 月16日至5 月11日，嗣經上訴人修改為104 年2 月25日至 4 月22日，有請假單可稽（見原審卷一第12頁）。 ㈢被上訴人於104 年2 月25日下午因懷孕後期子宮出血而臨時 前往臺北慈濟醫院急診，當日以LINE通知上訴人，上訴人表 示「沒關係，先休息一下」，有手機訊息照片可證（見原審 卷一第20頁）。
㈣被上訴人自104 年2 月25日至同年月27日止因妊娠32週，子 宮早期收縮併出血，在臺北慈濟醫院住院接受治療，醫囑出 院後宜在家臥床休養，有診斷證明書足稽（見原審勞調字卷 第17頁）。
㈤上訴人於104 年5 月18日以臺北建北郵局523 號存證信函（ 下稱523 號存證信函）通知被上訴人，診所已經公告解除上 訴人職務，終止事由為104 年4 月23日至4 月30日連續曠職 6 日以上，有該存證信函可參（見原審卷一第45頁至46頁、 35頁），被上訴人已經收受。
㈥被上訴人於104 年5 月19日以1425號存證信函向上訴人表示 104 年2 月25日至同年3 月15日係請病假，104 年3 月16日 至同年5 月11日，係請產假，5 月12日至15日、18日至20日 因身體仍然不適，請特休假，自104 年5 月21日起至11月20 日止，請育嬰假，有1425號存證信函足憑（見原審勞調字卷 第14頁至17頁），上訴人已於104 年5 月20日收受。 ㈦上訴人於104 年6 月1 日以564 號存證信函表示，無論被上 訴人產假是2 月25日至4 月22日，或3 月16日至5 月11日， 皆有曠職之事實，本診所已決定以曠職論處，有564 號存證
信函可稽（見原審勞調字卷第18頁至22頁），被上訴人業已 收受。
㈧被上訴人於104 年2 月17日領取年終獎金1 萬5400元，有簽 收記錄表可證（見原審勞調字卷第23頁）。
㈨上訴人於104 年5 月25日將被上訴人退出勞保，且尚未給付 被上訴人產假期間薪資。
㈩被上訴人自104 年2 月25日迄今，並未至上訴人診所上班， 亦未至他處任職。
四、經查，被上訴人自101 年9 月1 日受僱於上訴人，擔任助理 ，月薪2 萬2800元，兩造並以勞動契約書、聘僱契約書，年 終獎金實施規則、診所工作規則為勞動契約內容；嗣被上訴 人懷孕，於104 年2 月10日向上訴人提出產假申請，產假期 間自104 年3 月16日至同年5 月11日之事實，乃為兩造所不 爭執，已於前述。然上訴人於本訴主張：被上訴人於104 年 2 月28日至3 月15日、及104 年5 月12日至5 月20日等兩段 期間均有無正當理由繼續曠工3 日以上情事，業經伊於104 年6 月1 日以564 號存證信函終止兩造間僱傭關係，被上訴 人應依年終獎金實施規則第3 條第2 項規定退還已領年終獎 金1 萬5400元，及依聘僱契約書第6 條第1 項、第10條約定 賠償違約金54萬7200元，合計56萬2600元等語，則為被上訴 人否認，並抗辯：上訴人終止僱傭契約並非適法，兩造間之 僱傭契約迄今仍存續，被上訴人不得拒絕給付薪資及將伊之 勞保退保等語，並提起反訴請求上訴人應給付產假期間之薪 資4 萬5600元、育嬰留職停薪津貼8 萬2080元、104 年12月 起至105 年5 月薪資13萬6800元，合計26萬4480元等情。茲 就兩造間之僱傭契約是否已經上訴人合法終止？上訴人之本 訴請求暨被上訴人之反訴請求有無理由等節，分別判斷如下 ：
㈠按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：… 六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。 雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約 者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞基法第12 條第1 項第6 款、第2 項有明文規定。又按勞工因婚、喪、 疾病或其他正當事由得請假。勞工請假時，應於事前親自以 口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故， 得委託他人代辦請假手續。勞動基準法第43條前段、勞工請 假規則第10條已有明文。另勞工在同一雇主或事業單位，繼 續工作滿一定期間者，每年應依勞基法第38條規定給予特別 休假。而勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協 商排定之，亦經勞動基準法施行細則第24條第2 款規定甚明
。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得 請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之 義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當 理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契 約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第 13號判決意旨參照）。且勞工繼續工作滿一定期間之要件後 ，雇主固需給付勞工一定日數之特別休假，惟就休假日期， 仍應與雇主協商排定，尚非可逕行指定休假日期。再者，雇 主為提高人事行政管理效率，以節省成本，提高市場競爭力 ，通常就受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等工作條件，訂 有共通適用之工作規則，使受僱人一體遵循，該工作規則除 違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外 ，如經公開揭示，即當然成為僱傭契約內容之一部，勞雇雙 方均應受其拘束。查上訴人所制定之診所工作規則，業經公 告且為被上訴人所知悉並同意遵守，此有經其簽名之員工遵 守「工作規則」同意書存卷可稽（原審卷一第97頁）。而依 診所工作規則第19條出勤管理規定：「五、曠職：1.未經核 准請假手續或假滿未經續假，而擅不出勤者。…3.緊急事故 、急病未於上班當日內補辦手續或請人代辦者。…」；第25 條特別休假規定：「本診所正式僱用之員工在診所繼續服務 滿一定期間給予特別休假日數如下，工資照給：…六、請假 須提前一個月提出申請，同單位不得同時二人以上排休，但 診所有優先安排輪休權利。七、請特別休假由勞資雙方協商 排定，如休假理由足以妨礙業務者，主管經與勞方協商後， 得不准假或縮短或暫緩休假時間。…」；第26條請假規則中 就「病假」規定：「請假原因：因病必須治療或休養。」、 「應繳證件：請病假兩日內需附公立醫院之醫療收據；兩日 （含兩日）以上者，則需加附公立醫院之診斷證明書。無證 明者以事假論。」、「附註說明：1.最慢需於上班前電話申 請。…3.經醫師診斷…或懷孕期間需安胎休養者，其治療或 休養期間並入住院傷病假計算。」、就「育嬰留職停薪」之 附註說明則規定「…2.須30天前提出申請。」；第27條請假 手續亦明定：「一、本診所員工因故必須請假者須依照各假 別之請假規定事先填寫『請假單』，經職務代理人簽名，並 經直屬主管核准後方為辦妥請假手續。二、如遇疾病（病假 ）或緊急事故（公傷假、喪假、臨時事假），得以口頭向直 屬主管或委託他人代為辦理請假手續，員工應於上班後當日 內補辦請假手續，並提出有關證明文件，如有虛偽情事或不 辦手續者，其請假期間以曠職論處。」，此有診所工作規則 存卷可稽（原審卷第53頁至54頁、55頁、56頁），核與勞基
法關於請假應事前為之，特休假並應由勞僱雙方協商排定等 規定，要無不同。且被上訴人亦曾向診所辦理請假程序，且 曾批准診所其他員工之請假申請，此有請假單可稽（原審卷 一第98頁至101 頁），對於上開規則之規定，自難諉為不知 ，更應當遵守。
㈡上訴人主張：被上訴人於104 年2 月28日至3 月15日期間有 無正當理由繼續曠工3 日情事，業經伊以104 年6 月1 日56 4 號存證信函終止勞動契約等語，為被上訴人否認，抗辯： 伊於上訴人終止僱傭契約前，已經檢具診斷證明書向上訴人 表示104 年2 月28日至3 月15日請病假，自無曠職，且上訴 人以此事由終止僱傭契約已罹於30天除斥期間等語。茲查： ⒈被上訴人於104 年2 月10日向上訴人提出產假之申請，期間 自104 年3 月16日至5 月11日止，此有其請假單附卷可參（ 見原審卷一第12頁），是自104 年3 月16日至104 年5 月11 日即為其申請之產假期間，此非雇主即上訴人可任意挪移， 亦無從以被上訴人於上訴人透過他人詢問是否挪移產假時未 積極表示反對，即得認定被上訴人有同意將產假期間變更， 是本件尚無從認定被上訴人之產假已提早至104 年2 月25日 開始，已據上訴人不為爭執（見本院卷第92頁）。則自104 年2 月28日至3 月15日並非產假期間，已堪認定。次查，被 上訴人於104 年2 月25日下午因懷孕後期子宮出血而臨時前 往臺北慈濟醫院急診，當日以LINE向上訴人發送訊息表示「 潘醫師不好意思我先去醫院了」，上訴人則回覆以「沒關係 ，先休息一下」，此有手機簡訊照片可稽（見原審卷一第20 頁）；而被上訴人於104 年2 月25日下午因妊娠32週，子宮 早期收縮並出血前往臺北慈濟醫院急診後，住院接受子宮放 鬆及預防性抗生素治療，嗣於104 年2 月27日出院，醫囑返 家後宜在家臥床休養等情，亦有臺北慈濟醫院104 年2 月27 日診斷證明書在卷可稽（見原審勞調字卷第17頁），被上訴 人據此陳稱其自104 年2 月25日起至3 月15日期間，確有經 醫師診斷須安胎休養情事依法可享有安胎假，且併入病假計 算等語，固非無據。然依前揭勞工請假規則及診所工作規則 第26條、第27條規定，被上訴人請病假最遲應於上班前電話 申請，如有急病或緊急事故之情，被上訴人亦可委託他人代 辦請假手續，並於上班後提出診斷證明書，如已先申請病假 ，但事後未提出證明書者，始以事假論。而觀之被上訴人於 前開2 月25日簡訊僅係稱將前往醫院云云，全未說明所請假 別，亦未明確表示其欲請假之天數，意思表示實有未明。又 該簡訊既係於其前往醫院就診前所發送，斯時亦顯難知悉其 將來應安胎休養之天數為何，則被上訴人事後實際住院天數
為3 天，並於104 年2 月27日出院時經醫囑宜在家臥床休養 時，如認有請安胎假至其生產前為止之必要，自應再向上訴 人辦理請假手續，實未能徒以前揭2 月25日簡訊內容，即認 已有自104 年2 月25日起至3 月15日止均為請假之意。況於 被上訴人104 年2 月27日出院後，上訴人之診所執行長陳繹 凱曾透過訴外人彭家毓（當時亦在上訴人診所任職，且為被 上訴人之弟媳）向被上訴人詢問是否將其產假往前挪乙情， 業經證人彭家毓於原審證述：陳繹凱有請伊將被上訴人產假 起迄日提前之事轉知被上訴人本人知悉，伊有轉告被上訴人 ，他沒有怎麼回覆，伊只跟他說假的時間有異動，並告知更 改後的時間為何，潘孝儀沒有回答說他接受，只有說「哦我 知道了」，當時被上訴人的口氣覺得他不能接受等語甚詳（ 見原審卷一第73頁背面），被上訴人對於證人前揭證述，亦 自承：「陳繹凱改我假單的事，證人彭家毓有跟我說，我雖 不同意，但沒有去找陳繹凱爭執，因為我覺得他沒有權利改 我假單。」、「（問：陳繹凱改你假單意思，就是沒有核給 你2 月25日以後的病假，你覺得不用詢問原因嗎？）產假被 更改也是後來彭家毓告訴我的，因為2 月25日出血，告訴診 所時，原告及陳繹凱都叫我好好休息，就是准假的意思，因 為我有出血，隨時會生產，我也不知道何時會生，所以無法 告訴診所要請病假到什麼時候。」、「（問：你有無說你要 請病假到生產時？）沒有這樣說，但我的醫生證明就是叫我 要臥床到生產。」、「（問：有無把此事告知原告？）沒有 ，因為我認定我已經請了病假，病假要請多久我不知道。」 、「（問：你覺得在此情況下，雇主要如何安排你留下來的 工作？）證人彭家毓是我的職務代理人，我不在期間他會幫 我處理。」、「（問：你有無告知你的代理人2 月25日至3 月15日你要請病假？）沒有，我要請什麼假與他無關。」等 語（原審卷一第73頁背面至74頁），益證被上訴人於內心縱 有請假安胎待產之意，然其於2 月25日簡訊中確未向上訴人 提出申請，於出院後亦確未完成請假手續，上訴人始會有透 過證人彭家毓探詢被上訴人是否要將產假往前挪移自出院翌 日104 年2 月28日開始起算之舉。而被上訴人已知悉上訴人 認其自2 月28日起未完成請假程序因而提出產假往前挪移之 建議，其既不同意，卻猶置之不理，未向上訴人或透過證人 彭家毓表示欲請安胎假或已請安胎假，實無從認其於104 年 2 月28日至3 月15日期間已經完成請假（病假或安胎假）之 程序。故上訴人主張：被上訴人僅於住院期間之三日有請假 ，其後自104 年2 月28日至3 月15日止根本未依勞工請假規 則及診所工作規則第26條、第27條規定於上班前電話申請或
委託他人代辦請假手續，已無從論以合法請假，乃無正當理 由曠工繼續3 日或一個月內曠工達6 日，伊得依勞基法第12 條第1 項第6 款之規定，不經預告逕予終止勞動契約等語， 核自非無據。
⒉惟被上訴人抗辯：伊縱於104 年2 月28日至3 月15日有無故 曠工3 日情事，然上訴人既自始即知悉伊於104 年2 月28日 起即未到職，卻迄於104 年6 月1 日始以564 號存證信函向 伊為終止僱傭契約之意思表示，業已罹於勞基法第12條第2 項所規定之30日除斥期間，所為終止自不合法等語。上訴人 對於其於前揭時間始終止契約乙節，亦不爭執，且有存證信 函可稽（原審勞調字卷第18頁至22頁）。又上訴人雖另陳稱 其係於104 年5 月20日收受被上訴人寄發之1425號存證信函 表示不同意產假往前挪移，始知悉有上開期間曠職事由等語 。然上訴人既已表示不再爭執其無權單方將產假往前挪移（ 本院卷第92頁），則由上訴人自行更改被上訴人產假假單日 期為104 年2 月28日起算之行為，益可證明上訴人早於更改 產假起訖時即104 年3 月16日產假開始前，已知悉被上訴人 自104 年2 月28日至3 月15日期間有未正常到職之情至明。 職是，被上訴人抗辯：上訴人以104 年6 月1 日564 號存證 信函以伊於104 年2 月28日至3 月15日期間無故礦工3 日為 由終止兩造間僱傭契約，已經超過30日除斥期間，並非適法 ，不生終止之效力等語，自屬有據。
㈢至於上訴人主張：被上訴人於104 年5 月11日產假結束後， 亦未返回上班，自104 年5 月12日至5 月20日期間亦有無正 當理由繼續曠工3 日情事，經伊於104 年6 月1 日以564 號 存證信函終止兩造間僱傭契約，並未逾除斥期間等語，雖亦 為被上訴人否認，然查：
⒈被上訴人於其產假結束後之104 年5 月12日至5 月20日確實 未至上訴人診所上班，此為其所不爭執（原審卷二第29頁背 面），其雖主張業於104 年5 月19日以1425號存證信函通知 104 年5 月12日至15日、5 月18日至5 月20日請特休假，經 上訴人於104 年5 月20日收受送達云云，並提出1425號存證 信函為據（見原審勞調字卷第14頁至17頁），惟被上訴人既 係於事後始向上訴人指定上開期日表示請特休假，核與前述 勞基法施行細則第24條第2 款、勞工請假規則第10條規定特 別休假應事前請假且應由「勞雇雙方協商排定」之規定不符 ，更與診所工作規則第25條對於特別休假之請假規則「六、 請假須提前一個月提出申請，同單位不得同時二人以上排休 ，但診所有優先安排輪休權利」、「七、請特別休假由勞資 雙方協商排定，如休假理由足以妨礙業務者，主管經與勞方
協商後，得不准假或縮短或暫緩休假時間」之規定（見原審 卷一第56頁）有違，難認其已合法請特休假。且依被上訴人 於原審自承：「（問：為何請特休要用存證信函請？）因為 5 月1 日產假期間，原告有請人打電話給我，說診所要寄存 證信函給我，後來我就收到原證7 的存證信函（即523 號存 證信函），我去請教律師，律師就叫我要用存證信函告訴診 所，我之後要請的假期及假別。」、「（問：請特休假有否 經原告核准？）沒有，但我之前就有跟診所說會去辦理請假 事宜。」、「（問：提示5 月13日line對話紀錄，是這份嗎 ？）是。」、「（問：所以你是5 月13日跟診所說你會回去 請特休假？）不止是特休假，是全部的假。」、「（問：你 後來有回去處理嗎？）沒有。」、「（問：所以你在5 月13 日說要回去辦理請假事宜到5 月18日期間都沒有回去辦理？ ）沒有。」、「（問：原因？）那時在電話中已經與陳繹凱 談得很不愉快，且當時我婆婆中風住院，沒有幫我顧剛出生 的孩子，我先生要照顧我婆婆。」、「（問：你先生連帶一 天小孩讓你去辦請假手續都沒有辦法？）那時我婆婆狀況很 不好，我先生要隨伺在旁，我的小孩才剛出生，不能抱去醫 院，我父母不願意幫我帶。」、「（問：5 月11日以後，為 何不以line告訴診所你要請什麼假？）我還沒有想到要用何 假別來請。」、「（問：所以是律師教你怎麼請？）是律師 告訴我，我有特休假。」、「（問：你之前從無請過特休假 ？）我沒有印象我有請過特休假。我只有請過任職多就會有 的那種事假。」等語（原審卷二第71頁背面至72頁背面）， 亦徵被上訴人於產假結束後，因家中因素無法返回診所上班 ，經上訴人關切其仍無向上訴人辦理請假，甚且於104 年5 月19日上訴人委託律師寄發存證信函前，亦根本無請特別休 假之打算。被上訴人既未於事先提出特休申請，亦未與上訴 人協商排定，即逕以104 年5 月19日1425號存證信函片面通 知104 年5 月12日至15日及5 月18日至5 月20日欲請特休假 ，顯不符法律規定及契約約定。則上訴人主張：被上訴人於 上開期間未經辦理請假手續即未到職，應依診所工作規則第 19條第5 項第4 款規定，論以曠職，伊自得依勞基法第12條 第1 項第6 款規定，不經預告終止契約等語，洵屬有據。 ⒉被上訴人雖抗辯：上訴人於原審最後一次言詞辯論期日始以 伊於104 年5 月12日至5 月20日期間亦有曠職為由終止勞動 契約，乃係於訴訟上增加原解雇事由以外之事，致使伊陷於 法律不利地位，有違勞基法保護勞工意旨等語，並援引最高 法院101 年度台上字第366 號判決、100 年度台上字第2024 號判決、95年度台上字第2720號判決為據。然查：
⑴觀諸上訴人於104 年6 月1 日564 號存證信函內容業已記載 ：「本院收到閣下之律師函臺北安和『存證信函001425號』 後，便開始了解閣下之請假是否符合規定。經查證，閣下於 104 年2 月25日上班中，突感不適請假至醫院檢查，然當時 並未以診所之正常請假程序及規定辦理，直至5 月21日收到 閣下之律師函；才知悉閣下要以此方式請假，…。至收到律 師函5 月21日，然當時早已超過閣下『產假』之期限，故無 論閣下之產假發生在2 月25日-4月22日或3 月16日至5 月11 日皆有曠職之事實；本診所已決定以曠職論處，處以革職， 且閣下之律師函之請假應以勞基法為基礎，是必須以勞資雙 方合意後才能成立，並非勞方單方面以律師函向診所事後或 強行請假便算生效…」等語（見原審調解卷第18頁至22頁） ，暨考以上訴人前揭存證信函所回應之對象，即被上訴人於 5 月19日寄發之存證信函所附律師函所記載：於104 年2 月 28日至104 年3 月15日向診所請病假、及於104 年5 月12、 13、14、15、16、18、19、20日請特休假等語（原審勞調字 卷第15頁），已足認定上訴人564 號存證信函係針對被上訴 人片面、事後提出請假事由（包含104 年5 月12日至5 月20 日請特休假），表達並未合法且未經合意，故無法接受，並 決定以曠職論處，終止兩造僱傭契約之意旨，且其所指被上 訴人曠職之時間，乃其合法產假以外未到職之期間，此顯然 包含被上訴人所稱104 年5 月12日至5 月20日請特別休假之 部分，實灼然至明。以此可見，上訴人於104 年6 月1 日56 4 號存證信函雖無明確標示被上訴人曠職之日期，惟依其所 述內容可見已將被上訴人於104 年5 月12日至5 月16日及5 月18日至5 月20日之期間未合法請假（特休假），即無正當 理由逕未到職乃係曠職乙節，併作為其終止兩造僱傭契約之 事由之一，且未逾30日之除斥期間，核符勞動基準法第12條 第1項第6款之規定，亦無違誠實信用原則，其據此主張兩造 間之僱傭契約業於被上訴人收受564 號存證信函時終止，核 屬有據。
⑵又查，上訴人於原審審理之初，所主張被上訴人曠職期間雖 僅有104 年2 月28日至3 月15日（原審勞調卷第4 頁、原審 卷一第186 頁背面），且迄原審最後言詞辯論期日始稱被上 訴人曠職日期尚包括104 年5 月12日至5 月20日等語（原審 卷二第29頁）。然查，上訴人以564 號存證信函向被上訴人 通知終止契約時，其主張被上訴人曠職日期即包括產假前之 104 年2 月28日至3 月15日（即被上訴人於1425號存證信函 陳稱請安胎假期間）及104 年5 月12日至5 月20日（即被上 訴人於1425號存證信函所稱請特休假期間）等期間，此業於
前述，且前開二段期間構成上訴人以104 年6 月1 日564 號 存證信函終止僱傭契約之事由乃屬同一即勞基法第12條第1 項第6 款無正當理由繼續曠工三日，堪認上訴人於564 號存 證信函中，即已將被上訴人係因104 年5 月12日至5 月20日 期間無故曠職3 日故經其終止契約之情事通知被上訴人，並 無於本件訴訟中始提出或補充此項解雇事由以外之情事。則 上訴人雖係於原審最後一次辯論期日始增加以被上訴人於10 4 年5 月12日至5 月20日期間亦有無故未到職事由作為其於 本件訴訟所稱有勞基法第12條第1 項第6 款規定情事之基礎 事實，核應屬增加攻防方法及補充其事實及法律上之主張及 陳述，復經法官列入爭點整理（見原審卷二第29頁背面）， 難認有違誠信原則或有失公平，更未有於解僱勞工後復事後 隨意改列或增列其解僱事由，或於原列於解僱通知上之事由 加以變更或增列主張，或將解僱後所發生之事由於訴訟中併 為主張之情，要與被上訴人前揭所援引之最高法院裁判意旨 不同，自難據為有利被上訴人之認定。
⑶此外，本件上訴人針對被上訴人於104 年2 月28日至3 月15 日及104 年5 月12日至5 月20日二段期間均發生無正當理由 繼續曠工3 日情事，同係以104 年6 月1 日564 號存證信函 終止僱傭契約，至於上訴人於5 月1 日解職公告則係於104 年5 月18日始以523 號存證信函通知上訴人，亦有該函文及 公告足據（原審卷一第45頁、46頁）。於此之前，被上訴人 除曾於104 年2 月25日發送簡訊及於104 年5 月19日寄發14 25號存證信函外，其自104 年2 月25日起即未曾再返還診所 上班，亦無另向上訴人為返回診所任職之表示，復如前述。 自難認上訴人於104 年5 月18日寄發523 號存證信函或同年 6 月1 日寄發564 號存證信函以前，已有預示拒絕被上訴人 不得於5 月12日至5 月20日提出勞務給付之舉。則被上訴人 另抗辯：雇主終止勞動契約之時，即已認屬預示拒絕給付， 且無待勞工言詞提出給付，故上訴人於第一次曠職解雇日期 （於104 年2 月28日至3 月15日）後已經預示拒絕給付，即 不能再以後續期間未到職（104 年5 月12日至5 月20日）論 以曠職云云，亦非可採。
㈣基上判斷，上訴人既係以104 年6 月1 日564 號存證信函合 法終止兩造僱傭契約，且經被上訴人合法收受（見原審卷二 第14頁、29頁），兩造間僱傭契約自已終止。惟於契約終止 前，上訴人自仍有依約支付薪資或年終獎金予被上訴人之義 務；於契約終止後，上訴人將被上訴人之勞保予以退保並拒 絕給付薪資，於法則無不合。承此：
⒈上訴人本訴請求部分：上訴人主張被上訴人應將其於104 年
2 月17日領取之年終獎金1 萬5400元返還等語，業經被上訴 人否認，且查被上訴人領取該筆年終獎金時間係為104 年2 月17日，此有簽收紀錄表可稽（原審勞調字卷第23頁），算 至上訴人以104 年6 月1 日564 號存證信函終止僱傭契約為 止，已經超過3 個月，核無年終獎金實施規則第3 條第2 項 「於領取年終獎金的當日算起，任職未滿三個月離職者需全 額退還」之情事，上訴人請求被上訴人應返還年終獎金1 萬 5400元，自無理由。又上訴人另主張：被上訴人違反診所關 於請假之相關要求，不當曠職，已影響上訴人之管理及診所 內部事務之調配，亦造成診所其他同仁不堪工作量增加，而 多所怨言甚而離職，且使診所先前所付出員工訓練之勞力、 時間均付之東流，嚴重損及上訴人權益；被上訴人身為護理 長，卻無故曠職，將所負責之病患置之不理，甚至對證人陳 繹凱即診所執行長提出刑事告訴，亦造成診所名譽及專業形 象受損，自得依據聘僱契約書第6 條第1 項及第10條第3 項 約定，向被上訴人請求該合約期間內總收入2 倍之違約金54 萬7200元云云。惟依聘僱契約書第6 條第1 項：「乙方（即 被上訴人）違反甲方（即上訴人）相關管理辦法或因行為不 當損及甲方權益、財產者包含勞基法第12條之規定（雇主無 須預告即可終止聘僱之必要），甲方得視其情節向乙方提出