臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈠字第10號
上 訴 人 郭武清
訴訟代理人 梁淑華律師
上 訴 人 陳劉恩
訴訟代理人 賴俊睿律師
被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 洪國誌律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國
102年9月24日臺灣新北地方法院101年度訴字第1133號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年8月1日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決所命超過：原法院一００年度司執字第二六九０一號拍賣抵押物強制執行事件於民國一０一年四月十一日製作之分配表，次序5上訴人陳劉恩應受分配款，逾新臺幣貳佰零陸萬捌仟肆佰伍拾元，次序3上訴人陳劉恩應受分配執行費，逾新臺幣貳萬貳仟柒佰肆拾捌元，應予剔除部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
上訴人陳劉恩（以下稱陳劉恩）以上訴人郭武清（以下稱郭 武清，與陳劉恩合稱上訴人）於民國86年11月19日將坐落新 北市○○區○○段000地號土地應有部分1/4（下稱系爭土地 ）設定本金最高限額新台幣（未敘明幣別者均同）400萬元 之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保其對郭武清之同面額本 票（下稱系爭本票）債權及借款債權為由，聲請新北地方法 院（下稱新北地院）100年度司執字第26901號強制執行事件 （下稱系爭執行事件）拍賣系爭土地。經被上訴人以對郭武 清之美金29萬0695.64元本息債權，聲請士林地方法院（下 稱士林地院）以99年度司執字40913號執行事件囑託新北地 院併案系爭執行事件執行。系爭抵押權屬概括最高限額抵押 權而無效，陳劉恩自不得實行抵押權參與分配。惟陳劉恩對 郭武清並無借款債權存在，縱令有債權存在，郭武清至多僅 欠195萬2,077元未清償。上訴人陳劉恩與郭武清之債權不存 在，且並非本件抵押權所擔保之範圍。新北地院於101年4月 11日作成分配表（下稱系爭分配表），將系爭抵押權擔保之
債權列為優先債權，由陳劉恩受分配次序3之執行費3萬8,20 0元及次序5之368萬4,043元，致影響被上訴人之債權受償。 本件兩造爭執郭武清與陳劉恩間有無借款債權400萬元部分 ，因涉及債權是否可得特定，且難與案列臺灣士林地方法院 100年度訴字第997號之200萬元債權認屬同一筆債權。經被 上訴人聲明異議，執行法院通知起訴等情。爰依強制執行法 第41條第1項提起分配表異議之訴，求為將系爭分配表次序3 、5陳劉恩受分配額均予剔除之判決。並聲明：新北地院100 年司執字第26901號拍賣抵押物強制執行事件於101年4月11 日製作之分配表，其中分配表次序5所示上訴人陳劉恩應受 分配款368萬4,043元、次序3所示執行費用3萬8,200元，應 予剔除，不得列入分配表。
二、郭武清則以：
系爭最高限額抵押權非概括最高限額抵押權，且為有效設定 ，陳劉恩自得實行抵押權，並參與分配。系爭最高限額抵押 權所擔保之債權存在，債權金額400萬元，被上訴人以陳劉 恩與郭武清上開抵押權不存在為由，提起分配表異議之訴為 無理由。在抵押權存續期間，上訴人有如前審卷一第62頁附 表編號1至45所示借款，於此期間僅還款281萬7,700元，後 來又還款112萬5,850元係清償另一借款466萬5,500元。且依 民法第321條規定，郭武清向陳劉恩表示後來再還款112萬5, 850元，是用以清償未設定抵押權擔保之466萬5,500元。依 民法第322條第2項規定，應先抵充未設定擔保之466萬5,500 元等語置辯。
三、陳劉恩則以：
郭武清於系爭抵押權存續期間，即86年10月30日起至89年10 月29日止，陸續向陳劉恩借得819萬5,000元，除設定系爭抵 押權及簽發系爭本票外，另以郭武清所有台北市○○區○○ 段○○段000地號土地（下稱士林土地）、新竹縣○○鄉○ ○○段○○○○段00000地號土地（下稱新竹土地）分別設 定本金最高限額200萬元、100萬元之抵押權，並各簽發同面 額本票予陳劉恩以為擔保。被上訴人係主張系爭抵押權之設 定及系爭400萬之本票債權，均屬上訴人間之通謀虛偽意思 表示云云，因而提起本件分配表異議之訴，自應由被上訴人 就其所主張系爭抵押權之設定及系爭本票債權均為上訴人間 之通謀虛偽意思表示，負起舉證責任，始為適法。附表1之 ㈡第20筆至第23筆及附表1之㈢之款項，金額合計112萬5,85 0元部分(扣除上開①支票號碼0000000金額80萬元及②支票 號碼0000000金額16,373元)，均係在系爭最高限額抵押權存 續期限89年10月30日屆滿之後始兌現者。又郭武清在系爭最
高限額抵押權存續期限屆滿後，至少另外再向陳劉恩借款46 6萬5,500元，而未受系爭最高限額抵押權所及。關於系爭最 高限額抵押權存續期限屆滿後，郭武清所清償之款項，陳劉 恩與郭武清本有合意先以之清償未受系爭最高限額抵押權擔 保之借貸金額。縱認郭武清於清償時，未指定應抵充之債務 ，依民法第322條第2款之規定，亦應就債務之擔保最少者先 行抵充。是以，上開112萬5,850元之款項，乃是用以清償系 爭抵押權存續期間屆滿後之其他借款，而非用以清償系爭抵 押權所擔保之債權。郭武清僅清償281萬7,700元，陳劉恩之 債權自得列入系爭分配表，優先受分配等語，資為抗辯。四、本件經原審裁判：原法院100年度司執字第26901號拍賣抵押 物強制執行事件於101年4月11日製作之分配表上，其中所載 次序編號3所示執行費用3萬8,200元，次序編號5上訴人陳劉 恩應受分配款368萬4,043元，應予剔除，不得列入分配。上 訴人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項（見本院卷第59頁背面、60頁）： 1、被上訴人及陳劉恩均為系爭執行事件之債權人，郭武清則 為系爭執行事件之債務人。
2、被上訴人於101年4月17日接獲原法院民事執行處板院清10 0司執協字第26901號函及系爭分配表，其中次序3、5記載 陳劉恩受有執行費3萬8,200元、第一順位抵押權368萬4,0 43元之分配款。
3、坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分1/4，設定 本金最高限額新臺幣400萬元之抵押權，權利存續期間自 86年10月30日起至89年10月29日止，於86年11月19日為設 定登記。
4、陳劉恩之配偶陳廖滿春在84年1月25日至89年10月29日， 陸續匯款至郭武清配偶郭吳秀月誠泰銀行西門分行帳戶之 金額及日期詳如本院前審卷一第62頁附表編號1至45所示 。
六、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)系爭抵押權非概括最高限額抵押權，且其從屬之消費借貸債 權，有消費借貸之合意及金錢之交付，兩者均屬存在： 1、按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1 第2項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定 法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民 法物權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定 之最高限額抵押權並不適用。參諸土地登記實務，對於設 定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未
提供各個債務契約作為登記附件，登記機關亦准為抵押權 設定登記者，若當事人於設定時，已有特定債權債務存在 ，或已預期將成立特定債權債務，而有以所設定抵押權供 各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係 即屬特定。系爭抵押權登記擔保之金額為400萬元，權利 存續期間為86年10月30日至89年10月29日，無利息之約定 ，債務清償日期為89年10月29日，有土地登記申請書在卷 可按（見原審卷一第65-71頁），債務人郭武清又於系爭 抵押權存續期間之始日，簽發面額400萬元之系爭本票予 債權人陳劉恩收執（詳如後2⑶所述），足見上訴人設定 系爭抵押權時，係預期兩人間將成立消費借貸關係，其擔 保之範圍，為將來郭武清與陳劉恩間，在系爭抵押權存續 期間所發生之400萬元以內之債權，係一定範圍內之不特 定債權，並非概括最高限額抵押權，僅因當時登記機關未 要求將債務契約作為登記附件，故土地登記謄本上無此部 分之登記。是系爭抵押權合於最高限額抵押權以擔保一定 範圍內不特定之債權為要件，而有效存在，核先敘明。 2、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自 應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費 借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須 本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他 方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合 致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，經查： ⑴系爭抵押權存續期間，為86年10月30日起至89年10月29 日止，擔保之債權額為400萬元等情，有系爭抵押權設 定契約書、土地登記謄本及他項權利證明等件可按（見 原審卷一第65-68頁、第103-104頁），應堪信為真實。 ⑵上訴人抗辯，郭武清於設定系爭抵押權之同日，開立40 0萬元之本票予陳劉恩，系爭抵押權存續期間，郭武清 陸續向陳劉恩借得819萬5,000元等情（與另士林土地及 新竹土地設定抵押權並開立面額200萬元及100萬元之本 票共同擔保），已據其提出與所述相符之本票及新光商 業銀行（下稱新光銀行）102年11月4日(102)新光銀業 務字第4838號函、匯款查詢資料等件為憑（見原審卷一 第105頁，本院前審卷第63-77頁）。
⑶本院調取系爭執行卷，核閱系爭本票原本發票日為86年 10月30日，到期日則為88年10月29日，與系爭抵押權設 定契約書之立約日、債務清償日期相同，系爭本票面額 400萬元，亦與系爭抵押權設定契約書擔保之金額相同 ，經本院於106年5月25日準備期日，當庭提示兩造確認 無訛（見本院卷第88頁），足見系爭本票確實為系爭抵 押權設定所開立。再參以，一般民間借款，以本票作為 借款憑證，以利將來債權之執行，而未同時開立借據之 情形所在多有，故認系爭本票確為系爭抵押權擔保之債 權憑證無訛。
⑷依上開往來明細所示，陳劉恩之配偶陳廖滿春在86年10 月30日至89年10月29日，自其花蓮區中小企業銀行蘆洲 分行帳戶（下稱花蓮企銀，後併入中國信託商業銀行， 帳號00000000000），陸續匯款至郭武清配偶郭吳秀月 誠泰銀行西門分行帳戶（下稱誠泰銀行，後併入新光銀 行，帳號00000000000000）。上開匯款之金額及日期如 本院前審卷一第62頁附表編號4至45所示，合計為819萬 5,000元，此並為兩造所不爭執（見不爭執事項4），而 可以確認。上訴人雖抗辯系爭抵押權設立登記前已存在 本院前審卷一第62頁附表編號1至3所示之債權59萬1,20 0元云云，惟前開往來發生之日期分別為84年1月25日、 84年4月22日以及84年12月4日，距系爭抵押權設定之存 續期間始日以及系爭本票之發票日86年10月30日，有近 2年之久，且期間並無其他金錢往來可查，此部分自難 認為系爭抵押權擔保之範圍。
⑸依上所述，系爭抵押權所擔保之消費借貸關係，既有土 地登記申請書及系爭本票可為消費借貸合意之憑證，又 有交付借款之事實，已如前述，參酌郭武清於借款後， 復有還款之事實（詳如後㈡所述），足見系爭抵押權擔 保之債權確實存在，被上訴人主張陳劉恩參與分配之債 權係與郭武清通謀虛偽意思表示而來云云，尚無可採。 3、系爭抵押權非概括最高限額抵押權，且其從屬之消費借貸 債權，有消費借貸之合意及金錢之交付，非上訴人通謀虛 偽意思表示而來，系爭抵押權及其從屬之債權，均屬存在 。
(二)系爭抵押權所擔保之債權，於郭武清清償後，仍然逾擔保之 債權額：
1、被上訴人主張郭武清於系爭抵押權存續期間86年10月30日 起至89年10月29日止，已還款281萬7,700元等情，已據其 提出如附表一㈠編號1至17之17紙支票影本（此部分共計
155萬7,700元，見本院前審卷一第200-216頁）以及如附 表一㈡編號11至19其中之7張支票影本為憑（此部分合計 126萬元，見本院前審卷一第217-223頁），且為上訴人所 不爭執（見本院卷第82、120頁），應堪確認。 2、被上訴人主張郭武清於系爭抵押權存續期間86年10月30日 起至89年10月29日止，還款如附表一㈡編號1至10合計210 萬3,000元部分，已據提出往來明細為證（見本院前審卷 一第236-250頁），前開往來明細雖無支票影本可供查核 （已超過保存期限無法調閱），但核以上開往來明細，郭 吳秀月所支出之支票金額，與陳廖春滿土地銀行蘆洲分行 收入之金額相符，被上訴人主張郭武清有此部分210萬3,0 00元之清償，應屬可採。
3、被上訴人主張郭武清另於系爭抵押權存續期間之後，還款 如附表一㈡編號20至23以及附表一㈢合計122萬2,223元部 分，上訴人除就其中附表一㈢編號2、4部分抗辯非清償上 訴人間之債務，其餘部分雖不否認為清償上訴人間之債務 ，但辯稱為償還系爭抵押權存續期間後所擔保之債權云云 。經查：
⑴被上訴人就如附表一㈡編號20至23部分，已據提出支票 影本4紙為據（此部分共計61萬5,850元，見本院前審卷 一第224-227頁），上訴人辯稱上開款項，為償還系爭 抵押權存續期間後之借款云云（下稱系爭抵押權存續期 間後之借款），雖據提出往來明細、匯款單為證（見前 審卷一第73-78頁、第170-178頁）。惟此上訴人主張之 系爭抵押權存續期間後之借款，僅有金錢往來，並無借 據、本票或有設定抵押契約等文字為憑，已難確認為消 費借貸。縱為消費借貸，上訴人間並無清償抵充之約定 ，系爭抵押權存續期間後之借款，亦無清償期之約定， 難認於附表一㈡編號20至23還款時，已屆清償期，依民 法第321、322條規定，不能以之抵充系爭抵押權存續期 間後之借款。
⑵被上訴人就如附表一㈢編號1至8部分，則提出8張支票 影本為憑（此部分合計60萬6,373元，見本院前審卷一 第228-235頁）。上訴人抗辯其中編號2、4部分非償還 借款之用等情，核附表一㈢編號2之支票，背面有滿春 之記載，正面為陳劉恩之配偶陳廖滿春之名，雖支票提 示之帳戶非陳廖滿春所有，但未指名之支票本無提示帳 戶之限制，仍應認為陳劉恩受償之金額；至於編號4之 支票，其受款人記載為國泰人壽，且依其金額1萬6,373 元，以及支票背面有收費員等語之記載，應係給付保費
而非清償債務之用，故此數額應予剔除。又上訴人抗辯 附表一㈢編號4以外之款項，為清償系爭抵押權存續期 間後之借款云云，惟上訴人主張系爭抵押權存續期間後 之借款，僅有金錢往來，並無借據、本票或有設定抵押 契約等文字為憑，難確認為消費借貸，縱為消費借貸， 因無清償期之約定，亦無法確認於附表一㈢還款時，已 屆清償期，依民法第321、322條規定，不能以之抵充， 故附表一㈢編號1至3、5至8部分，合計59萬元，應認為 用於清償系爭抵押權之借款。
4、以上，如附表一㈠編號1至17計155萬7,700元，附表一㈡ 編號11至19計126萬元，附表一㈡編號1至10計210萬3,000 元，附表一㈡編號20至23計61萬5,850元，附表一㈢編號1 至3、5至8計59萬元，合計612萬6,550元應認為用於清償 系爭抵押權之借款。【計算式：1,557,700元＋1,260,000 元＋2,103,000元＋615,850元＋590,000元＝6,126,550元 】
(三)被上訴人提起本件分配表異議之訴，請求剔除陳劉恩應受分 配款，在系爭分配表次序5逾206萬8,450元部分，為有理由 ：
1、系爭抵押權擔保之債權合計為819萬5,000元，其後清償 612萬6,550元，已如上述，是系爭抵押權擔保之債權，仍 有206萬8,450元未為清償【計算式：8,195,000元－6,126 ,550元＝2,068,450元】，是陳劉恩於系爭分配表應受分 配款，在次序5應為206萬8,450元。
2、系爭分配表次序3執行費3萬8,200元部分，其中執行費依 原聲請執行債權計算為千分之八為3萬2,000元（依強制執 行法第28-2條、28-3條及「臺灣高等法院民事訴訟、強制 執行費用提高徵收額標準」），現陳劉恩之債權既僅為 206萬8,450元，則其執行費千分之八應為1萬6,548元【計 算式:2,068,450×0.008＝16,548元，元以下四捨五入】 ，其餘鑑價費用4,200元、複丈測量費400元、拍賣公告登 報費1,600元（見執行卷第130-136頁，陳劉恩陳報之債權 及憑證），則不會因債權額而變動。故此部分之金額合計 為2萬2,748元【計算式：16,548元＋4,200元＋400元＋1, 600元＝22,748元】。
3、被上訴人提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表 陳劉恩應受分配款，就次序5逾206萬8,450元，次序3逾2 萬2,748元部分，為有理由，其餘請求，則無理由。七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第39條第1項、第41條第1 、4項之法律規定，提起本件分配表異議之訴，請求剔除系
爭分配表陳劉恩應受分配款，就次序5逾206萬8,450元，次 序3逾2萬2,748元部分，即屬正當，應予准許，其餘請求， 為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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