臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第687號
上 訴 人 童承基
被 上訴人 鄭忠一
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年4
月20日臺灣新北地方法院105年度建字第148號第一審判決提起上
訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）104年11月25日向伊 承租門牌編號新竹市○○路000巷0號房屋內第4號套房，並 自稱其為菁英施工團隊老闆，願以便宜友情價新臺幣（下同 ）35萬元，幫忙裝修該建物內外之美觀，兩造乃於104年11 月24日簽訂第一份修繕契約（契約年份誤寫為105年），伊 已於當日給付12萬元作為定金，惟上訴人於翌日改口表示該 修繕契約僅能做粗糙之修繕，若要細緻須再簽訂第二份修繕 契約，並威脅伊若不簽署第二份修繕契約，上開建物恐因此 變得不堪，如伊違約，上訴人連第一份修繕契約都不想履行 ，伊須無條件賠償35萬元，伊迫於無奈，於104年11月30日 與上訴人簽訂第二份修繕契約，約定工程總價30萬元，伊亦 於104年12月2日支付第二份修繕契約之簽約定金10萬元及第 一份修繕契約之進料施工款12萬元，總計給付34萬元。詎伊 於104年12月3日視察修繕情形時，發現上訴人並未依約施工 ，例如植筋深度未達10公分、未剔除舊牆表面、疊磚的泥漿 空洞不飽滿、未將管路埋設於牆面或路面、未移除舊糞管等 ，伊要求改善，上訴人竟將鷹架及工人撤除，不再施工，並 於104年12月25日發存證信函通知伊解除第一、二份修繕契 約。上訴人施作之工程既有瑕疵，且停止施工，應加倍返還 伊已付訂金共68萬元（即34萬元×2），並依賠償總工程款1 倍之違約金65萬元（即35萬元＋30萬元）。爰依民法第249 條第3款、第495條、第250條規定為請求，並聲明：㈠上訴 人應給付伊133萬元（即68萬元＋65萬元），及自104年12月 25日（即被上訴人發函解除二份修繕契約之日）起至清償日 止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人上訴意旨略以：伊於105年10月18日至106年4月16日 期間另案於法務部矯正署新竹監獄（下稱新竹監獄）執行， 原法院未查，於106年3月23日言詞辯論期日逕依被上訴人之 聲請逕為一造辯論判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，請求發回 原法院審理。又伊所完成之工作逾40萬元，被上訴人卻拒絕 再給付工程款，並向警局申告伊恐嚇並禁止伊繼續施工，被
上訴人所述均非有理等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論為判決，即：㈠上訴 人應給付被上訴人40萬5,000元，及其中34萬元自104年12月 25日起至清償日止、6萬5,000元自105年11月15日起至清償 日止，均按年息5%計算之利息；㈡駁回被上訴人其餘之訴及 假執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分聲明不服，並為上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人就駁回其餘請求部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原 判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分，及假執行之聲 請，並訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分：⒈上訴人 應再給付被上訴人6萬5,000元自104年12月25日起至105年11 月14日止，按年息5%計算之利息；⒉上訴人應再給付被上訴 人92萬5,000元，及自104年12月25日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（見本院卷第104頁）。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前 開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、 第453條定有明文。另言詞辯論期日當事人之一造不到場者 ，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同 法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時 期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯 論期日，則經同法第386條第1款著有明文。言詞辯論期日不 到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如 逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即 有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年 台上字第3752號判例參照）。查本件上訴人因案於105年10 月18日在新竹監獄服刑，106年4月16日始執行完畢，有被上 訴人未予爭執之出監證明書可稽（見本院卷第67、104頁） ，並有本院在監在押全國紀錄表足佐（附於證物袋）。原審 106年3月23日言詞辯論期日通知書未依民事訴訟法第130條 規定囑託監所首長為之，而向新北市政府警察局板橋分局大 觀派出所寄存送達（見原審卷第63頁），其送達即非合法。 乃原法院於106年3月23日言詞辯論期日，逕依被上訴人之聲 請，對上訴人為一造辯論，並於106年4月20日對上訴人為實 體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，依前揭說明，基此 所為之判決，亦屬違背法令。上訴人提起上訴，謂原審訴訟
程序有重大瑕疵，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄發回 ，被上訴人就其敗訴部分已提起附帶上訴，並表示同意發回 原法院審理（見本院卷第104頁背面-第105頁），則為維持 審級制度，並保障當事人之程序權，自有將本事件全部發回 原法院審理之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄 ，發回原法院重行審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 黃若美
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
書記官 任正人