臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第475號
上 訴 人 蘇政賢
被 上訴人 麗寶百貨廣場股份有限公司
法定代理人 吳霖懿
訴訟代理人 高亘瑩律師
上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國106 年2 月9
日臺灣新北地方法院105 年度再字第20號第一審判決提起上訴，
，本院於106 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原法院104 年度訴字第3090號確定判決（下稱 原確定判決或前審訴訟）雖以桃園市○○區○○○路0 段00 0 號為伊住所（下稱系爭中壢址），惟兩造在前審訴訟進行 前即曾協商店面轉讓及返還營業價金等事宜，且被上訴人曾 參與新北市板橋區調解委員會之調解，其既受調解通知，應 明知伊居住於新北市○○區○○○路00巷0 弄0 號3 樓（下 稱系爭板橋址），而非系爭中壢址，卻指伊所在不明，原確 定判決應有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第6 款之再 審事由。又原確定判決無視被上訴人於前審訴訟僅稱回復原 狀之費用經其與相關廠商評估報價後之金額為新臺幣（下同 ）330,000 元，即逕執訴外人御東風室內裝修有限公司所具 估價單為已支出之回復原狀費用，責命伊賠付，未注意令被 上訴人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，或向其 發問、曉諭令為事實上及法律上陳述、聲明證據，未與其他 事實互為勾稽，是否有所謂估價單所示工作之施作、實際款 項支付及拆除等事實，違反民事訴訟法第199 條第1 項、第 2 項、第222 條第4 項規定，且所為判斷與經驗法則不符， 參照最高法院69年度台上字第771 號判例要旨，自屬違法， 故原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事 由，爰依法提起本件再審之訴等語。
二、被上訴人則以：兩造於103 年3 月28日簽署之麗寶百貨廣場 設櫃合約書（下稱系爭合約）第14條第18項及第20條第2 項 約定，雙方通訊地址係以系爭合約所載之地址為準，如任一 方地址有變更者，應以雙掛號付足郵資之書面信函通知，然 上訴人迄今仍未依上開約定之書面方式通知伊通訊地址變更 ，甚至未曾以口頭方式告知，伊受通知參與調解時，通知書 上面並未記載上訴人地址，事後亦未收受任何調解筆錄或調 解不成立證明書，伊無從知悉上訴人實際住址，則伊按系爭
合約所載系爭中壢址寄發存證信函予上訴人終止契約、提起 訴訟，並無不法，原確定判決亦無上訴人所稱再審事由。又 上訴人未於前審訴訟到庭或為任何聲明、陳述，且原確定判 決已依相關事證而為判決，並無未依規定行使闡明權情事， 上訴人稱原確定判決因此適用法規顯有錯誤，亦非可採等語 置辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明 為：
㈠原判決及原確定判決均廢棄。
㈡被上訴人於前審訴訟之訴駁回。
被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人於前審訴訟明知其實際住所，卻向法院 指為所在不明，致其未受合法通知，是原確定判決有民事訴 訟法第496 條第1 項第6 款、第1 款之再審事由云云（見本 院卷第69頁），為被上訴人所否認，經查：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第6 款所以規定「當事人知他 造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」，得以再審之訴對 於確定終局判決聲明不服，必須當事人在主觀上明知他造之 住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與訟者，始足當 之，亦即當事人隱瞞他造之送達處所而與涉訟，將使他造未 能收受法院送達之訴訟文書，以知悉該文書之內容，致無從 為適當之訴訟行為，顯失公平，且有礙法院發現真實，乃許 他造提起再審之訴，以資救濟（最高法院99年度台上字第14 4 號裁判意旨參照）。是本件上訴人以上開事由提起本件再 審之訴，既經被上訴人否認，自應由上訴人就被上訴人於前 審訴訟明知其住居所，卻不實陳述其所在不明乙節，負舉證 責任。
㈡查被上訴人於前審訴訟係以系爭中壢址列為上訴人住址而對 之起訴請求損害賠償，依系爭合約記載，該址乃兩造約定之 上訴人通訊地址，兩造並以系爭合約第20條第1 、2 項約定 「一、任一方依本合約所為之通知，應以雙掛號付足郵資之 書面信函為之。二、雙方之通訊住址以本合約所載為準，任 一方更改其地址應以前項之方式通知他方。」等字，有前審 訴訟起訴狀及系爭合約可稽（見前審訴訟影卷第10、35、37 頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第70頁），上訴人雖 辯稱簽約時有表示該址是營業登記所，要變更通訊住址云云 ，然被上訴人仍主張系爭中壢址為兩造約定之通訊住址，顯 已否認上訴人前揭所辯，上訴人不僅未能就此有利於己之事 實舉證證明，且於本院陳稱其於訂立系爭合約時同意以系爭 中壢址為通訊地址等語明確（見本院卷第70頁），自應認兩
造於系爭合約訂立時確有以系爭中壢址為上訴人通訊地址之 合意無訛。嗣原法院於前審訴訟中按系爭中壢址通知上訴人 ，遭「無此人」為由退回送達文書，原法院函請轄區員警前 往該址查訪，覆稱上訴人未實際住居該址，又因查得上訴人 斯時設籍桃園市中壢戶政事務所，對上訴人於該址之送達仍 因「查無此人」退回，原法院乃依被上訴人之聲請，准對上 訴人為公示送達等情，有原法院送達證書、桃園市政府警察 局中壢分局105 年1 月5 日中警分刑字第1040059999號函檢 送查訪紀錄表、公示送達公告暨證書、新聞紙可考（見前審 訴訟影卷第91、92、100 、101 、89、90、103 、104 、10 6 頁），並無不合。參以上訴人於本院陳稱當時因為房子賣 掉，其戶籍被遷出至戶政事務所，又因其工作問題比較忙， 所以沒有設定戶籍，亦未依系爭合約約定方式，通知被上訴 人變更通訊地址等語（見本院卷第71頁），堪信被上訴人於 前審訴訟中就上訴人應為送達處所，已循約定通訊地址及既 有登記資料窮盡查址之能事，仍無從知悉上訴人已搬遷至系 爭板橋址，當無從指責被上訴人應知悉上訴人住居所係在系 爭板橋址，竟於前審訴訟中仍指為所在不明，而與之訴訟情 事。
㈢上訴人雖辯稱於前審訴訟前兩造已多次協商店面轉讓、返還 價金等事宜，又於訴訟過程中持續與被上訴人電話聯繫，被 上訴人應知其住於系爭板橋址云云，然均為被上訴人所否認 ，上訴人非但未能舉證以實其說，甚且自認其與被上訴人電 話中沒有提及其住址等語（見本院卷第71頁），本院難為有 利於上訴人之認定。上訴人復稱被上訴人於前審訴訟前曾參 與新北市板橋區調解委員會之調解，所受通知及調解筆錄、 調解不成立證明書應有載明其住址，應認被上訴人明知其系 爭板橋址云云，惟經原審及本院調閱新北市板橋區公所調解 委員會104 年度民調字第646 號卷宗後，該調解筆錄上固載 上訴人住所為系爭板橋址，並經被上訴人人員簽名於其上， 惟被上訴人稱其人員於調解不成立後，僅確認結論無誤即簽 名，並未確認其餘記載事項，且該筆錄僅調解委員會留存， 未交予兩造等語（見本院卷第50頁），衡酌實務上，除非當 事人特別要求，調解委員會亦不會同意其抄錄相關內容，遑 論所載住址事涉上訴人個人資料，更是如此，被上訴人所陳 核與情理尚符，應屬可採，且遍查全卷亦無被上訴人曾接獲 任何記載有上訴人住址為系爭板橋址之調解筆錄、調解不成 立證明書或通知之事實，經提示兩造後，上訴人亦不爭執（ 見本院卷第69頁反面、70頁），既被上訴人否認曾因上開調 解程序知悉上訴人之系爭板橋址，上訴人復無法證明，本院
自難認僅以被上訴人曾參與調解，即遽認上訴人辯稱被上訴 人於主觀上已明知其住址為系爭板橋址云云為可採。 ㈣綜上，上訴人不能證明被上訴人於前審訴訟明知其住所為系 爭板橋址，卻故意不實陳述，指為所在不明而涉訟，是上訴 人據此主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款 及第1 款之再審事由云云，殊非可取。
五、上訴人復主張原確定判決僅憑被上訴人陳述及所提估價單即 判命伊賠償，未注意令被上訴人就訴訟關係之事實及法律為 適當完全之辯論，或向其發問、曉諭令為事實上及法律上陳 述、聲明證據，亦未與其他事實互為勾稽，曾否有所謂估價 單所示工作之施作、實際款項支付及拆除等事實，違反民事 訴訟法第199 條第1 項、第2 項、第222 條第4 項規定，適 用法規顯有錯誤，有第496 條第1 項第1 款再審事由云云， 惟查：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判 例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者 ，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、 取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177 號 解釋、最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號 判例、92年度台上字第320 號判決意旨參照）。 ㈡次按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基 礎之訴訟資料均應以當事人所聲明及所主張者為限。審判長 之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不 得任加逾越。準此，審判長因定訴訟關係而行使闡明權，必 以當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，始得令其敘明 或補充之。查被上訴人於前審訴訟主張兩造於103 年4 月17 日就麗寶百貨廣場地上6 樓、櫃位編號L603（下稱系爭櫃位 ）締結系爭合約，復於同年11月3 日協議訂立麗寶百貨廣場 變更協議書（下稱變更協議書），約定終止合約及無條件撤 櫃之連續3 個月應達預估每月營業額為200 萬元，嗣上訴人 自103 年11月起連續數月均未達上開標準，其已於104 年3 月4 日依約函催上訴人終止系爭合約，其自得依系爭合約第 4 條第2 項約定請求上訴人給付違約金及損害賠償，包含懲 罰性違約金80,605元、系爭櫃位回復原狀之遲延拆除違約金 386,130 元及回復原狀費用330,000 元，合計796,735 元等 語，原法院於前審訴訟審理後，以被上訴人主張之事實，業 據提出與其所述相符之系爭合約、變更協議書、104年2月8 日及3月4日營運管理部業務聯繫函、存證信函、御東風室內
裝修有限公司報價單、支票暨退票理由單等件為證，認被上 訴人主張有理由，並將得心證之理由記明於原確定判決，而 判命上訴人給付被上訴人796,735元本息，有原確定判決可 稽（見原審卷第17-21頁），並經本院調閱前審訴訟卷宗無 誤，被上訴人於前審訴訟之聲明或陳述並無不明瞭或不完足 情事，而上訴人經合法通知後，既均未於前審訴訟到庭或提 出任何陳述，原法院無從對其行使闡明權，揆諸上開說明， 原法院實無所謂應依民事訴訟法第199條規定行使闡明權而 未行使之情形。另上訴人主張原確定判決判斷有違反經驗法 則之違法云云，卻未具體主張該經驗法則之內容為何，且如 上述，實未見原確定判決有何違背經驗法則情事，是上訴人 此部分主張亦非可採。綜上，上訴人主張原確定判決違反民 事訴訟法第199條第1項、第2項或第222條第4項規定，適用 法規顯有錯誤，具備民事訴訟法第496條第1項第1款之再審 理由云云，仍非可取。
六、從而，上訴人依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第6 款 規定，對原確定判決提起再審之訴，為無理由，不應准許。 是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件 事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 何君豪
法 官 范明達
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 江怡萱
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網