臺灣高等法院民事判決 106年度上字第570號
上 訴 人 葉吳秋蘭
訴訟代理人 吳存富律師
複 代理人 王姿茜律師
訴訟代理人 陳韋含律師
被 上訴人 陳美惠（即陳年豐之承受訴訟人）
訴訟代理人 簡陳由律師
複 代理人 高立翰律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
6年1月20日臺灣新北地方法院105年度訴字第2377號第一審判決
提起上訴，本院於106年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」，民事 訴訟法第168條定有明文。又按「第168條、第169條第1項及 第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法 院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序」，民事訴訟法第173 條亦定有明文。經查，被上訴人陳年豐基於房地共有人地位 ，依民法第767條第1項前段、第821條、第179條提起本件訴 訟，嗣於民國（下同）106年6月30日死亡（見本院卷第251 頁死亡證明書），其繼承人陳美惠因分割繼承單獨繼受該房 地共有人之所有權應有部分（見本院卷第253-263頁土地及 建物登記簿謄本、所有權狀），解釋上應可認陳美惠已因分 割繼承單獨承受本案所有權利，是陳美惠在106年7月27日具 狀承受訴訟（見本院卷第249頁），應予准許，先予說明。二、被上訴人起訴主張：門牌號碼新北市○○區○○○路0巷0弄 00號、11之1號、11之2號、11之3號房屋，係61年7月12日完 工之四層樓加強磚造公寓（下稱系爭公寓）；各樓層住戶就 基地即新北市○○區○○段000地號土地（下稱000號土地） 應有部分均為四分之一。伊在68年間取得1、2樓房屋（下合 稱系爭1、2樓房屋）所有權，上訴人為系爭公寓4樓房屋（ 下稱系爭4樓房屋）所有權人。但是，上訴人未經系爭公寓 全體住戶同意，擅自在系爭公寓屋頂平台（下稱系爭屋頂平 台）加蓋磚造違建、設置私人圓桶狀水塔，占用附圖所示Ａ 部分（面積41.95平方公尺）、Ｂ部分（面積1.74平方公尺 ）及Ｃ部分（面積0.58平方公尺），且影響公共安全。上訴
人並無合法占用權源，自應拆除該增建物與設施、返還屋頂 平台。其次，上訴人每月不當得利為新臺幣（下同）9000元 ，伊就000號土地應有部分為二分之一，是以上訴人應返還 起訴前5年不當得利共計27萬元（計算式：9,000×12×5×1 /2＝270,000）。爰依民法第767條第1項前段、第821條、第 179條規定，請求：㈠上訴人應將系爭屋頂平台上如附圖所 示Ａ部分面積41.95平方公尺及Ｂ部分面積1.74平方公尺之 增建物、Ｃ部分面積0.58平方公尺之圓桶狀水塔拆除，將上 開屋頂平台返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付被 上訴人27萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、上訴人則以：系爭公寓興建時，建商已與各承購戶約定系爭 屋頂平台由頂樓（4 樓）屋主使用之分管契約。被上訴人在 68年8月14日取得系爭公寓1、2樓所有權，應繼受該分管契 約之拘束；況且，68年間，系爭屋頂平台已搭蓋增建物，被 上訴人亦早已知悉，30餘年來，被上訴人與其他住戶對於伊 使用系爭屋頂平台，均無異議，系爭公寓各住戶間應默示成 立分管契約，協議由4樓屋主使用系爭屋頂平台。再其次， 被上訴人聲稱附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與設施影響公 寓結構安全，應就此事舉證證明。此外，系爭公寓早在61年 7月12日完工，公寓大廈管理條例則在84年6月間公布施行， 系爭公寓住戶先前所為分管協議、默示分管協議，不因公寓 大廈管理條例施行而受影響。伊並非無權占有系爭屋頂平台 ，故被上訴人不得請求伊清空屋頂、返還不當得利。四、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將系爭屋頂平台 如附圖所示Ａ部分面積41.95平方公尺及Ｂ部分面積1.74平 方公尺之增建物、Ｃ部分面積0.58平方公尺圓桶狀水塔拆除 ，將系爭屋頂平台返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應 給付被上訴人2萬2515元，及自105年8月12日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。並分別為准免假執行之諭知。另駁 回被上訴人其餘請求。
上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。〔原審駁回被 上訴人請求部分（原審僅按000號土地申報地價年息5%計算 不當得利，駁回被上訴人其餘不當得利之請求），未據被上 訴人不服，業已確定〕
五、兩造不爭執事項：（見本院卷164頁筆錄） ㈠系爭公寓為4層樓建物，每樓層僅1戶，於61年7月12日完工 。系爭1、2樓房屋建號為新北市○○○○段000○000建號，
由被上訴人在68年8月14日登記為所有權人。系爭4樓房屋建 號為新北市○○○○段000建號，登記於上訴人名下。3樓係 訴外人蕭燦煌所有。系爭公寓基地為000號土地，被上訴人 應有部分為1/2，上訴人與蕭燦煌應有部分均為1/4（見原審 卷第27-30、75-77、79-81頁不動產謄本） ㈡上訴人在系爭屋頂平台如附圖所示Ａ部分（面積41.95平方 公尺）、Ｂ部分（面積1.74平方公尺）加蓋增建物，並於系 爭屋頂平台之公用水塔上如附圖所示Ｃ部分設置圓桶狀水塔 。（見原審卷第118-121頁勘驗筆錄、第126頁複丈圖、第17 -21頁相片及平面圖）
六、被上訴人主張兩造均為系爭公寓住戶，伊為系爭1、2樓房屋 屋主，上訴人為系爭4樓房屋屋主。由於上訴人擅自在系爭 屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與設施，為此 訴請拆除前開增建物與設施，並返還不當得利2萬2515元等 語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述之： ㈠上訴人就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與圓桶狀水塔，是 否無權占用系爭屋頂平台？
⒈按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有 其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附 屬物之共同部分共有之建築物」、「所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之 利益為之」，民法第799條第1項、第767條第1項、第821 條定有明文。次按大樓屋頂平台為建築物之主要結構，係 供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不 許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用 ，自係大樓各區分所有人之共有部分，縱未經登記，仍不 失其共有之性質（最高法院105年度台上字第294號判決意 旨參照，見本院卷第293-295頁）。依上開說明，系爭公 寓係區分所有建物，系爭屋頂平台為其主要結構，雖未登 記，仍應由全體住戶即兩造與蕭燦煌共有、共同使用。 ⒉上訴人在系爭屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建 物與圓桶狀水塔，已如前述（見不爭執事項㈡）。上訴人 固然辯稱建商與各承購戶約定由4樓屋主使用系爭屋頂平 台，被上訴人於68年取得系爭1、2樓房屋所有權，應繼受 前述分管協議；30餘年來，其他住戶對於伊使用系爭屋頂 平台，均無異議，已默示成立分管契約。故伊並非無權占 有系爭屋頂平台云云。惟查：
⑴上訴人並未提出建商與系爭公寓個別承購戶載明系爭屋 頂平台由4樓屋主使用之買賣契約書，已難認為建商與 承購戶協議由4樓屋主使用系爭屋頂平台。再者，上訴 人之子葉顯光於本院106年7月3日準備程序證稱：「〔 問：你是否知道本件的建物（…）的坐落位置？〕知道 」、「（問：你有無居住該處？）有，大約我國中，約 60年左右，我們家搬進去」、「（問：那時房子登記何 人名下？）登記我母親名下」、「（問：你母親是該棟 公寓四樓？）是的」、「（問：是否知道你母親買四樓 的房地總價？）我母親買那戶房屋，建商大約開價12萬 元，母親有殺價，殺價大概殺了幾千塊錢」、「（問： 你為何知道當初的開價和殺價？）當時我母親有帶我和 我父親去」、「（問：去哪裡？）建商在本件公寓現場 ，當時我們去看房子」、「（問：談了多久？）滿久的 ，建商還在蓋，我們就去看，看了幾次，要談價格時， 母親有帶父親和我去。談價格那次，雙方大概談了半小 時」、「（問：談價格那次，證人幾歲？）我國一」、 「（問：你是否知道該棟公寓1至3樓當時的售價？）詳 細數字因為太久，我不記得了。只記得一樓十幾萬元， 二樓和三樓大約十萬左右。四樓部份，建商開價十二萬 元，建商說四樓比二樓和三樓貴的原因，是因為四樓住 戶可以用頂樓」、「（問：有無書面分管協議？）老公 寓都沒有這個東西」等語（見本院卷第172-173頁筆錄 ）。葉顯光固然證稱4樓售價較高，故系爭4樓房屋屋主 可以使用頂樓，但是葉顯光並未說明系爭公寓各樓層具 體售價；縱使各樓層售價不一，葉顯光也未提出建商載 明4樓住戶使用系爭屋頂平台之書面文件為證，尚難僅 以建商與各承購戶間售價不一之約定，即認各承購戶間 已成立屋頂平台由4樓屋主使用之分管契約，故其證詞 尚不足證明建商已與各承購戶約定系爭屋頂平台由4樓 屋主使用之分管契約。
⑵又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默 ，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者 外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第76 2號判例意旨參照）。是以，單純沈默尚與默示意思表 示尚屬有間。經查，葉顯光於前開庭期證稱：「（問： 現在1至3樓住戶，是第一手還是第二手？）都是後手， 包括三樓也換了」、「（問：現在1至3樓住戶，你們有 無跟他們討論分管協議問題？）老公寓都沒有在討論」
、「（問：第一審判決主文所列之水塔，有無和其他住 戶共用？）因為舊水塔都沒有人在清潔，現住住戶沒有 共識，…我們為了自己喝乾淨的水，所以買了鐵桶當水 塔。我們現在沒有用公共水塔」、「（問：一審判決附 圖B部份，為何？）我們只是借水塔牆壁做衛浴牆壁， 其他都是木造的」等語（見本院卷第173-174頁筆錄） ，可知被上訴人於68年取得系爭1、2樓房屋所有權後， 未曾與上訴人討論系爭屋頂平台之使用問題；後因住戶 對於屋頂公共水塔清潔等事務未能達成共識，上訴人遂 自行設置附圖所示Ｃ部分之設施。而被上訴人或因睦鄰 情誼及與人為善，或礙於處理能力之不足，或出於對法 律不瞭解，乃至於欠缺權利意識等緣由，以致被上訴人 當年並未要求上訴人停止占用系爭屋頂平台一節，充其 量僅係其並未積極行使權利。由於被上訴人並無任何舉 動或其他情事，足以間接推知其默示同意上訴人此等搭 建與設置行為，依前開說明，被上訴人僅屬「單純之沉 默」，並非默示同意由上訴人單獨分管使用系爭屋頂平 台、搭設前述增建物或設施。至於系爭公寓基地空地是 否為被上訴人占用，核亦屬系爭公寓全體住戶間是否有 基地空地由1樓屋主使用之分管契約存在之另一爭執， 核與系爭屋頂平台是否由上訴人（即4樓屋主）使用之 分管契約分屬二事，本院無憑此推論全體住戶已協議或 默示協議由上訴人單獨使用系爭屋頂平台。是以上訴人 辯稱伊使用系爭屋頂平台，30餘年來，上訴人及其他住 戶均無異議，足見系爭公寓住戶已達成4樓由其使用之 默示分管協議云云（見本院卷第198-199頁），亦非可 取。
⑶上訴人又謂在同一時間所興建之鄰近公寓，屋頂平台均 由頂樓住戶分管使用、搭蓋增建物。可見系爭公寓住戶 成立默示分管協議，系爭屋頂平台由頂樓（4樓）住戶 分管使用云云。並提出68、70年空照圖為證（見本院卷 第200-201、179-182頁）。但是，個別公寓大廈社區有 無成立分管協議、分管協議內容如何，本應由各個公寓 大廈社區之區分所有權人討論與決議，縱使鄰近公寓大 廈住戶協議由頂樓住戶使用屋頂，仍無從推論系爭公寓 區分所有權人達成系爭屋頂平台之分管協議。關於本院 103年度重上字第12號判決、103年度上字第281號判決 、臺灣新北地方法院103年度訴字第2261號判決（見本 院卷第73-108頁），其案例事實均與本件有別，本院仍 無從據以推論系爭公寓區分所有權人成立分管協議或默
示分管協議，故上訴人主張系爭屋頂平台由伊分管使用 ，伊搭蓋增建物等項，並非無權占有云云，尚無可取。 ⑷上訴人另辯稱被上訴人應證明附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分 增建物與設施影響結構安全云云（見本院卷第201-202 頁）。惟查，上訴人與系爭公寓其他住戶並未成立分管 協議或默示分管協議，已如前述，故附圖所示Ａ、Ｂ、 Ｃ部分增建物與設施縱未影響結構安全，亦無礙於上訴 人無權占用系爭屋頂平台之認定。是以上訴人前開辯詞 ，亦無可採。（上訴人於本院不再主張消滅時效抗辯， 見本院卷第248頁筆錄，附此說明）
⒊綜上，系爭屋頂平台係系爭公寓區分所有權人共有，應由 全體區分所有權人共同使用。上訴人與系爭公寓其他住戶 並未就系爭屋頂平台成立分管協議，也無默示分管協議情 事，則上訴人擅自在系爭屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、 Ｃ部分增建物與圓桶狀水塔，即屬無權占有；被上訴人請 求上訴人拆除前述增建物與設施，將系爭屋頂平台返還被 上訴人與全體共有人，合於法律規定，應予准許。 ㈡按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物 申報總價年息百分之十為限」，民法第179條前段、土地法 第97條第1項亦定有明文。再者，依不當得利之法則請求返 還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害 為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為 度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨參照）。基地租金之數額，除以基 地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之 程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰 地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之 十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。 經查：
⒈上訴人擅自在系爭屋頂平台搭建附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分 增建物與圓桶狀水塔，構成無權占有，已如前述，應認上 訴人占用前開區域，因此獲得相當於租金之不當得利。 ⒉再其次，附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分增建物與圓桶狀水塔， 占用系爭屋頂平台面積共44.27平方公尺（41.95＋1.74＋ 0.58＝44.27）。由於土地所有權，除法令有限制外，於 其行使有利益之範圍內，及於土地之上下（民法第773條 參照），因此上訴人占用系爭屋頂平台所對應系爭土地之 面積不受各樓層分別占用所對應系爭土地面積之影響，是
上訴人占用系爭土地之面積仍為44.27平方公尺。原審認 僅上訴人占用系爭土地面積為11.0675平方公尺，未據被 上訴人不服，是本案就此部分，僅得以11.0675平方公尺 計算。再其次，系爭公寓基地即000號土地每平方公尺之 申報地價，於100年及101年皆為14,400元、102年至104年 皆為16,160元、105年為24,000元，亦有新北市○○地政 事務所105年10月18日新北重地價字第1053827539號函附 卷可稽（見原審卷第115頁）；爭屋頂平台無獨立之交易 價額或課稅現值可供參考，系爭公寓1至4樓建物105年度 之評定現值依序則為96,000元、93,200元、89,600元、 137,800元，亦有新北市政府稅捐稽徵處○○分處105年10 月25日新北稅重二字第1053544361號函在卷可參（見原審 卷第116、117頁）。又查，系爭公寓位於新北市○○區○ ○○路2巷，周遭多為老舊公寓住宅，附近有○○國小、 ○○影城、○○公園等，此有GOOGLE網路地圖可參（見原 審卷第168、169頁），可見系爭公寓生活機能尚稱良好， 本院認上訴人受有相當於租金之不當得利，宜按基地即00 0號土地申報地價年息5%計算之。
⒊被上訴人於105年6月3日提起本件訴訟（見原審卷第9頁起 訴狀），自100年6月3日起至105年6月2日止，上訴人所應 返還不當得利為2萬2515元：
⑴自100年6月3日起至101年12月31日止，共計1年又212天 ，相當於1.581年（小數點第3位以下四捨五入），以被 上訴人名下000號土地應有部分二分之一計算，不當得 利為6,299元（14,400元×11.0675平方公尺×0.05×1. 581年×1/2＝6,299元；元以下四捨五入）。 ⑵自102年1月1日起至104年12月31日止計3年，以被上訴 人名下000號土地應有部分二分之一計算，不當得利為 13,414元（16,160元×11.0675平方公尺×0.05×3年× 1/2＝13,414元；元以下四捨五入）。 ⑶自105年1月1日起至105年6月2日止，共計154天，相當 於0.422年（小數點第3位以下四捨五入），以被上訴人 名下000號土地應有部分二分之一計算，不當得利為2,8 02元（24,000元×11.0675平方公尺×0.05×0.422年× 1/2＝2,802元；元以下四捨五入）。
⑷以上合計為2萬2515元（6,299＋13,414＋2,802＝22,51 5）。
⒋從而，被上訴人請求上訴人應返還不當得利2萬2515元，合 於法律規定，亦應准許。
七、從而，被上訴人依據民法第767條第1項前段、第821條、第1
79條規定，請求：「㈠上訴人應將系爭屋頂平台如附圖所示 Ａ部分面積41.95平方公尺及Ｂ部分面積1.74平方公尺之增 建物、Ｃ部分面積0.58平方公尺圓桶狀水塔拆除，將系爭屋 頂平台返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴 人2萬2515元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月12日起 至清償日止，按年息5%計算之利息」；為有理由，應予准許 。是則原審准被上訴人此部分請求，並依兩造聲請，定相當 擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。