臺灣高等法院民事判決 106年度上字第56號
上 訴 人 財團法人桃園縣私立啟新社福會
特別代理人 陳鄭權律師
訴訟代理人 丁俊和律師
劉彥良律師
上 一 人
複 代理人 翁瑞麟律師
被 上訴人 張國雄
訴訟代理人 蔡榮德律師
上列當事人間請求確認會員代表資格不存在事件，上訴人對於中
華民國105年11月22日臺灣桃園地方法院105年度訴字第328號第
一審判決提起上訴，本院於106年8月10日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長，選任特別代理人」、「本法關於法定代理 之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人 、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準 用之」，民事訴訟法第51條第1項、第52條定有明文。次按 特別代理人一經接受，即負有代理訴訟之義務，不得中途任 意辭任（最高法院84年度台上字第1246號裁定意旨參照）。 經查，上訴人財團法人桃園縣私立啟新社福會（下稱上訴人 ）之法定代理人黃清結，經原法院民國（下同）100年5月30 日100年度裁全字第63號裁定：「黃清結在原法院99年度訴 字第1143號確認董事關係等訴訟確定前，不得行使上訴人董 事長職務及權限」。嗣經原法院105年3月2日105年度聲字第 36號裁定，選任陳鄭權律師為上訴人之特別代理人（見原法 院105年度聲字第36號案卷）。陳鄭權遂以上訴人特別代理 人身分，委任訴訟代理人應訴（見原審卷㈠57頁委任狀）， 於二審程序亦委任訴訟代理人應訴（見本院卷第10、69頁） 。迨本件準備程序終結後，陳鄭權律師突於106年7月5日以 事務繁忙為由請辭（見本院卷第192頁），但是陳鄭權律師 並未具體說明接受本件特別代理人職務後，有何無法勝任此 一工作之具體情事，依上開說明，陳鄭權律師辭任上訴人特 別代理人職務，不應准許，先予說明。
㈡按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文 ，並依同法第463條準用於第二審程序。經查，上訴人於原 審聲明：「確認被上訴人張國雄為上訴人財團法人桃園縣私 立啟新社福會捐助神明會『藥王會』之會員代表資格不存在 」，嗣於本院106年8月10日言詞辯論期日修正上訴聲明文字 為：「㈡確認被上訴人張國雄非上訴人財團法人桃園縣私立 啟新社福會捐助神明會『藥王會』之會員代表」（見本院卷 第357頁筆錄背面）。核其所為純係更正法律上陳述，非訴 之變更，附此說明。
㈢又按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法 院27年上字第316號判例意旨參照）。另按確認法律關係成 立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所 求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32 年上字第3165號判例意旨參照）。經查，被上訴人主張「藥 王會」係上訴人捐助單位，伊為「藥王會」之會員代表，得 由其他代表推選為上訴人董事。上訴人則否認被上訴人係「 藥王會」之會員代表。是以兩造爭執被上訴人是否為藥王會 之會員代表，導致此一法律上之地位處於不安狀態；其不安 狀態，得以確認判決將之除去，依前揭說明，上訴人提起本 件消極確認訴訟，應有受確認判決之法律上利益（最高法院 106年度台上字第867號裁定、本院105年度重上字第547號判 決、105年度上字第761號判決參照）。
二、上訴人起訴主張：伊由32個神明會捐助財產而成立，前身為 37年成立之中壢救濟院，嗣已完成財團法人登記，並訂有「 財團法人桃園縣私立啟新社福會董事暨代表產生辦法」（下 稱系爭代表產生辦法），依該辦法第1條、第4條前段，以及 74年9月20日第三屆董事會第五次臨時會修定後第7條規定， 每個捐助單位之會員代表原則上由原捐助單位會員推選之， 代表死亡或出缺時，可由原單位選補或由原代表繼承人繼承 之，若出缺且補選困難時，仍由原會員代表之繼承人繼承之 ，並禁止讓渡會員代表資格。伊原捐助單位藥王會之會員代 表，於37年係訴外人張添增（64年12月21日歿），46年間則 登載為訴外人張袞廷（81年6月28日歿，被上訴人之父）， 惟張袞廷未經藥王會推選，亦非張添增之繼承人，自非藥王 會會員代表。46年以後，張袞廷與數名兒子先後申報為藥王
會會員代表，均不生效力。張袞廷過世後，其七子即被上訴 人亦無從繼任為藥王會會員代表。爰依會員代表法律關係， 請求：確認被上訴人為上訴人捐助神明會「藥王會」之會員 代表資格不存在。
三、被上訴人則以：藥王會會員代表本係張添增，惟46年間因張 添增讓渡，或因藥王會會員推舉之故，張袞廷已取得藥王會 會員代表資格。張袞廷於81年過世後，則由被上訴人繼承張 袞廷之會員代表資格，並已於83年登記為藥王會會員代表。 74年9月20日董事會修訂系爭代表產生辦法第7條，雖明定會 員代表不得讓渡；但是上訴人董事會並無修訂系爭代表產生 辦法之權限，且該次召集程序不合法，事後也未送請主管機 關核備，該修訂後第7條規定，對伊不生效力。何況，74年 以後，訴外人陳金枋等人均以讓渡方式而成為其他神明會之 會員代表，參酌上訴人自46年以後均認定張袞廷係藥王會會 員代表，故張袞廷過世後，由伊繼承藥王會會員代表，並無 爭議等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服 而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄：㈡確認被上訴人非上訴 人捐助神明會「藥王會」之會員代表。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷111頁背面、157頁背面至158 頁）
㈠上訴人前身為私立中壢救濟院，係由改制前桃園縣境內32個 神明會捐助財產而成立，並由各神明會之自然人會員推選出 會員代表，組成捐助人代表會，行使捐助章程之各項業務及 權利，再由會員代表中選出董事及董事長。上訴人已於49年 2月10日完成財團法人設立登記。（見原審卷㈠第308頁法人 登記證書、本院卷第152頁桃園縣私立中壢救濟院董事並代 表產生辦法）
㈡藥王會原會員代表於37年係張添增（64年12月21日歿），其 父為張明生，其子係張新金。張袞廷（81年6 月28日歿）父 親係張明淵，其子係被上訴人等人。（見原審卷㈠第43-47 頁戶籍謄本、第55頁張添增繼承系統表、第56頁張添增男系 子孫名冊、本院卷第358頁筆錄）
㈢張袞廷就「藥王會」之會員代表是於46年間出任。 ㈣依據上訴人會員「藥王會」之會員名冊，藥王會之會員代表 於71年間為訴外人張國元（張袞廷五子）擔任，自75年時變 更為張國憲（張袞廷長子），於79年又更換張袞廷，83年登 記由被上訴人（張袞廷七子）繼承張袞廷而擔任會員代表。 （見原審卷第13頁藥王會會員名冊、第336頁財團法人桃園
縣私立啟新社福會原捐助神明會代表系統表）
㈤張添增之子張新金曾於88年6月20日向財團法人私立中壢育 幼院（上訴人前身）請求繼受「藥王會」神明會之會員代表 資格。
㈥系爭代表產生辦法第1條規定：「本院董事之產生由有關原 捐助神明會會員推派之代表遴選之」，第4條前段規定：「 代表名額，原捐助神明會會員或其繼承人為當然代表，每單 位自行推定代表一人」（見原審卷㈠第18頁） ㈦上訴人於104年10月8日召開第七屆會員代表大會，仍將被上 訴人列為「藥王會」之代表，並通知被上訴人出席。 ㈧本件訴訟原由黃清結以上訴人法定代理人身分提起，嗣經特 別代理人陳鄭權律師追認起訴效力。
六、上訴人主張伊董事係由捐助單位會員代表選出，至於個別神 明會會員代表之資格，應依系爭代表產生辦法而產生，且會 員代表不得讓渡。由於張袞廷不符合系爭代表產生辦法之規 定，無從成為藥王會之會員代表，其子即被上訴人亦無從繼 承云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述之： ㈠按「本院董事之產生由有關原捐助神明會會員推派之代表遴 選之」、「代表名額，原捐助神明會會員或其繼承人為當然 代表，每單位自行推定代表一人…」、「各單位代表之任期 為無限期，如因死亡或其他原因出缺時，得由原產生單位選 補，但因該代位產生代表困難時得由原代表之繼承人繼承之 。」，系爭74年9月20日修正前代表產生辦法第1條、第4條 前段、第7條分別訂有明文（見本院卷第153頁），嗣於74年 9月20日增訂第7條後段「但不得讓渡」（見原審卷㈠第18頁 ）；兩造對此均不爭執（見本院卷第360頁），並有74年9月 20日董事會會議紀錄可證（見原審卷㈠第337-338頁）。據 此可知：
⒈上訴人原捐助單位之會員代表，其任期為無限期，但該會 員代表如因死亡或其他原因出缺時，原則上可由原捐助單 位選補之。如該捐助單位產生代表困難時，則由原會員代 表之繼承人繼承為原捐助單位之會員代表。
⒉系爭代表產生辦法第7條將「死亡」、「其他原因」併列 為原捐助單位會員代表之原因，亦即非一律必須限於各單 位會員代表已「死亡」時，始得繼任，尚應包括「其他原 因」出缺之情形。而原捐助單位之會員代表，除原始會員 代表由原捐助會員推派之代表遴選產生外，因該會員代表 並無任期限制，新任會員代表又僅限於上開「死亡」及「 其他原因」之兩種原因發生時始可產生，是於原會員代表 雖仍在世，惟因身體狀況或個人事由等原因長期無從執行
其職務，為求上訴人事務得以順利運作，解釋上此等情形 均屬系爭代表產生辦法第7條所謂「其他原因」出缺之情 形。參以，上訴人之捐助神明會代表系統表中，如文昌會 （中壢頂埔）、普濟會、五谷爺、福德祠（平鎮山仔頂） 、福德祠（平鎮北勢）、義民會（中壢興國里）、義民會 （觀音埔頂）均有會員代表生前即由其子或其他親屬繼任 之實例，此經本院另案查證明確，有本院96年度上字第37 7號判決可憑（見本院卷第84頁反面），更足見上訴人以 往就會員代表資格之繼任規定中所謂「其他原因出缺」， 一向係採從寬解釋，應得由原會員代表於生前因故無法執 行職務時，由其親屬繼任，至為明顯。
⒊另按「設立財團者，應訂立捐助章程。但以遺囑捐助者， 不在此限」、「財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐 助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全， 或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官 或利害關係人之聲請，為必要之處分」，民法第60條第1 項、第62條定有明文。財團法人係以捐助財產為組織之基 礎而成立之法人，與社團法人係以社員為組織之基礎，設 有社員總會，為其意思機關者不同﹑財產法人之目的應由 捐助章程訂定，除設董事為其執行機關，監察人為監察機 關外，別無社員總會之設置…。若捐助章程訂定以社員總 會為財團法人之最高意思機關者，與財團法人之性質有違 ，為法所不許（最高法院80年度台抗字第365號裁定意旨 參照）。依上說明，財團法人董事會僅係執行機關，應受 捐助章程與董事選舉規範所拘束；若是捐助章程或董事選 舉規範有所不足，僅得依民法第62條聲請法院為必要處分 ，董事會無權自行制定或修改董事選舉規範。上訴人係依 法設立登記之財團法人（見不爭執事項㈠），自應遵守上 開規定。上訴人董事會自行於74年9月20日修正系爭代表 產生辦法第7條規定為「各單位代表之任期為無限期，如 因死亡或其他原因出缺時，得由原產生單位選補，但因該 代位產生代表困難時得由原代表之繼承人繼承之。『但不 得讓渡』」，該修正之「但不得讓渡」部分，尚非法之所 許。再按上訴人之捐助章程（下稱捐助章程）於第5、9條 分別規定：「本會設董事會，置董事十五人，由本會原捐 助單位之會員代表以無記名限制連記法票選之…」、「本 會董事會職權如下：一、…八、其他有關院務之處理事項 」（見原審卷㈠第87頁），亦可知上訴人董事共15人，由 原捐助單位（如藥王會等神明會）之會員代表以無記名限 制連記法票選產生；至於原捐助單位之會員代表產生方式
，捐助章程並無相關規定，更未授權董事會制定或修改相 關相關準則，是上訴人董事會自行修正系爭代表產生辦法 第7條「但不得讓渡」部分，要非上訴人董事會之職權， 自不發生效力，併予敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文。受訴法院於具體個案決定是否 適用民事訴訟法第277 條但書所定公平原則，以轉換舉證責 任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事 實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法 則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任 誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠 年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出 之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事 實相符者，應認已盡舉證之責（最高法院102年度台上字第 863號判決參照）。經查：
⒈上訴人原捐助單位藥王會之會員代表，於37年間為張添增 （64年12月21日歿），46年間登記為被上訴人父親張袞廷 （81年6月28日歿），張袞廷並非張添增繼承人，此為兩 造所不爭（見不爭執事項㈡㈢）。
⒉被上訴人抗辯張袞廷因張添增讓渡或藥王會會員推舉之故 ，繼任張添增藥王會之會員代表，上訴人對此均予否認（ 見本院卷第358頁），而被上訴人對該二繼任原因之舉證 方法，均為上述上訴人製作之神明會代表系統表（見本院 卷第358頁）。惟該系統表僅記載張袞廷為46年1月1日藥 王會代表（見原審卷㈠第336頁、卷㈡第21頁），張袞廷 繼任張添增為藥王會之會員代表，究係張添增讓渡或藥王 會會員選補而來，該系統表並無任何註記，自難僅憑該系 統表之登記資料即可論斷。本院認張袞廷於46年1月1日繼 任張添增藥王會之會員代表時，張添增仍在世，不排除張 添增係因身體狀況或個人事由等原因無法再執行藥王會會 員代表職務，符合系爭代表產生辦法第7條所謂「其他原 因」出缺之情形。張添增未將其藥王會會員代表資格轉由 其子張新金或其他親屬繼任，另參諸上訴人提出之原捐助 單位藥王會會員名冊載明「原會員姓名張添增、現會員姓 名張袞廷」（見原審卷㈠第13頁），似可認定張袞廷繼任 張添增為藥王會會員代表應與藥王會之會員有關，且張袞 廷於46年1月1日之繼任原因時間久遠，繼任當時之當事人 張添增於64年12月21日死亡、張袞廷於81年6月28日死亡 ，相關當事人亦均不復存在，其證據原不易再行覓得，稽
諸民事訴訟法第277條但書規定之意旨，尚不得僅以被上 訴人在上開系統表外，未能再提出其他更為詳細之事證， 證明張袞廷係如何繼任張添增之藥王會會員代表資格，即 認張袞廷繼任之藥王會會員代表資格即不合於系爭代表產 生辦法之規定。再衡以上訴人為選任董事執行職務，原即 負有審查原捐助單位會員代表之權責，其於49年2月10日 已完成財團法人設立登記（見不爭執事項㈠），更應已審 查完成各捐助單位會員代表，並保存歷屆（含設立登記前 ）董事之異動情形，及據以通知原捐助單位會員代表出席 及推選董事等相關資料，而張袞廷自46年1月1日起既繼任 張添增藥王會會員代表資格並執行職務，至71年間由其五 子張國元繼任前，其行使藥王會會員代表職務長達25年， 上訴人將張袞廷列入神明會代表系統表，復未提出該期間 藥王會其他會員爭執張袞廷會員代表資格之相關文件，依 前揭說明，亦應認被上訴人提出上述系統表，已可證明張 袞廷於46年1月1日間繼任張添增之藥王會會員代表時，並 無不合規定之情形。
⒊上訴人原捐助單位藥王會之會員代表，於71年間為訴外人 張國元（張袞廷五子）；75年間變更為張國憲（張袞廷長 子）；於79年又更換張袞廷，此為兩造所不爭（見不爭執 事項㈣）。
⒋被上訴人抗辯上開藥王會會員之變更，係張袞廷於71年間 將藥王會會員代表資格讓渡予張袞廷之五子張國元；張國 元於75年間將藥王會會員代表資格讓渡予張國憲（即張袞 廷長子）；張國憲於79年又將藥王會會員代表資格讓渡予 張袞廷，上訴人對此不爭執（見本院卷第頁），均可採信 ，而藥王會會員代表於71年、75年、79年間依序由張國元 、張國憲、張袞廷繼任時，原會員代表張袞廷、張國元、 張國憲均在世，依前揭說明，應符合系爭董事及會員產生 辦法第7條所規定「其他原因」出缺，且宜採從寬解釋， 於原會員代表張袞廷、張國元、張國憲生前因故無法執行 職務，且藥王會選補產生代表困難時，得由其「親屬」繼 任之情形，是上開會員代表之變更應可認無不合規定之情 事。
⒌上訴人藥王會會員代表於83年登記由被上訴人（張袞廷七 子）繼承張袞廷而為會員代表，此為兩造所不爭（見不爭 執事項㈣），被上訴人抗辯藥王會目前無法召開會員大會 選補，是張袞廷於81年間過世，被上訴人為張袞廷七子， 得因繼承而為藥王會會員代表，上訴人對此亦不爭執（見 本院卷第358頁反面-359頁），核即與系爭董事及會員產
生辦法第7條所規定「會員代表因『死亡』出缺時，原則 上可由原捐助單位選補之。如該捐助單位產生代表困難時 ，則由原會員代表之繼承人繼承為原捐助單位之會員代表 」相符，是上訴人主張被上訴人非其原捐助單位藥王會之 會員代表，無足採信。
七、綜上所述，被上訴人抗辯其繼承張袞廷為上訴人原捐助單位 藥王會之會員代表，堪信為真實，則上訴人，請求：「確認 被上訴人非上訴人捐助神明會『藥王會』之會員代表」，於 法無據，不應准許。原審駁回上訴人之訴，理由雖與本院不 同，然結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。