臺灣高等法院民事判決 106年度上字第456號
上 訴 人 祠宇媽祖宮
法定代理人 朱長福
訴訟代理人 王志哲律師
上 訴 人 劉宜俊
訴訟代理人 黃于珊律師
被 上訴人 武春生
上 二 人
訴訟代理人 歐宇倫律師
郭子揚律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人祠宇媽祖
宮、劉宜俊對於中華民國105 年11月22日臺灣士林地方法院104
年度重訴字第460 號第一審判決各自提起上訴，本院於106 年8
月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人祠宇媽祖宮及劉宜俊之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人祠宇媽祖宮及劉宜俊各自負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按「凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺 廟」、「寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記」， 監督寺廟條例第1 條、第5 條分別定有明文。故寺廟雖未依 民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺廟登記，即可 認有權利能力。查上訴人祠宇媽祖宮（下稱祠宇媽祖宮）由 道教多數信徒所募建，並於民國83年6 月17日經台北市政府 民政局准予辦理寺廟登記，有台北市寺廟登記證影本1 份附 卷可稽（見原審卷第19頁），故其有權利能力，得為本件訴 訟之當事人。
二、次按「寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之。寺廟有 管理權之僧道，不論用何名稱，認為住持」，監督寺廟條例 第6 條定有明文。又因廟產涉訟，管理寺廟之住持，固有代 理寺廟為訴訟之權能，無住持時，由該寺廟之其他僧道代為 訴訟，亦非法所不許（最高法院20年上字第963 號民事判例 參照）。查：
㈠、祠宇媽祖宮辦理寺廟登記時，即辦理登記住持為朱長福，管 理人為莊家聲，組織型態為管理人制，住持繼承慣例由管理 人聘任，管理人繼承慣例由信徒推選等情，有上訴人劉宜俊 及被上訴人武春生（下合稱劉宜俊等2 人；分開各稱姓名） 不爭執真正之台北市寺廟登記證、登記表各1 份在卷可佐（ 見原審卷第19-20 頁）。劉宜俊等2 人雖辯稱該寺廟登記證
業已屆期失效云云，然此僅涉行政主管機關對於寺廟之管理 ，無礙該書證上所載內容之真實性，故祠宇媽祖宮主張朱長 福為寺廟之住持，即屬有據。朱長福既為祠宇媽祖宮之住持 ，對於廟產即得代表祠宇媽祖宮為訴訟。
㈡、又朱長福具有道士之資格，業據其提出社團法人中國嗣漢道 教總會（下稱嗣漢道教總會）104 年8 月11日核發之個人會 員證書影本1 份附卷可佐（見原審卷第210 頁），並經本院 函詢嗣漢道教總會，據覆：「㈡朱長福先生依本會組織章程 規定申請入會於本會申請書上之職稱欄勾選註道長，經本會 向介紹人求證屬實無誤後，准予入會。㈢道士晉陞為道長之 要件本會申請入會為道長需由本會資深道長出示舉薦函，並 審核申請書之經歷，本會朱長福道長於祠宇媽祖宮擔任住持 乙職造福信眾長達三十二年之久。㈣本會會員朱長福自幼于 蘆洲顯妙壇跟隨朱傳斌老道長學習正統道法，為祠宇媽祖宮 廣大信眾服務宣揚道德，造福人群百姓，當然具有道士之身 分」等語，有該會106 年5 月5 日嗣漢道總字第106007號函 可按（見本院卷一第94頁）。劉宜俊等2 人辯稱台灣道士資 格之取得須經授簬奏職儀式，並獲頒證書等情，無非以謝宗 榮所著之「台灣的道壇道派與道士養成」一文為其論據（見 本院卷二第101-106 頁）。然觀該文中亦另記載傳統台灣道 壇之道法傳承多為家傳，道士在經過一段時間的學習之後， 若有晉升道長之需要，方必須透過一定儀式來獲得資格等語 （見本院卷二第102 頁反面），無從認定道士資格之取得必 需經過何種特定之儀式或方法。劉宜俊等2 人擷取片段指摘 朱長福無道士資格，難認有據。依上所述，縱朱長福於83年 擔任祠宇媽祖宮廟祝時，尚無道士資格，惟其至104 年8 月 11日已具有道士資格，自有代表祠宇媽祖宮為廟產訴訟之權 能。
㈢、至劉宜俊等2 人另以祠宇媽祖宮之管理人為劉宜俊為由，認 朱長福縱為住持，亦不得對外代表祠宇媽祖宮云云。依祠宇 媽祖宮所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地之 登記謄本記載，其管理人原有林錫慶、郭烏隆、張東華、陳 天順、鄭根木、張清港、莊家聲、蔡鎮源、陳守珪、莊文生 、陳金鍊、陳維福等12人（見原審卷第21頁），嗣有更迭， 仍維持12名，且因管理人有多人，遂採取管理人代表制，於 52年6 月15日管理人會議中選出莊家聲為代表，亦有祠宇媽 祖宮48年7 月14日管理人選任決議書、中央日報49年10月18 日刊登之台北市延平區公告、52年6 月15日管理人會議紀錄 附卷可參（見原審卷第112-4 至112-6 頁、第112-13至112 -14 頁），核與前揭寺廟登記表記載管理人為莊家聲乙節相
符。嗣因莊家聲死亡，遂於93年由管理人莊文生、陳守珪、 蔡鎮源召開會議，選任莊文生為管理人代表，有祠宇媽祖宮 93年10月14日會議紀錄可佐（見原審卷第112-18頁至第112 -19 頁），上開管理人陸續死亡，至95年間僅餘陳維福、蔡 鎮源2 人，並於95年5 月30日會員大會中決議推舉上訴人劉 宜俊（下稱劉宜俊）為管理人，有祠宇媽祖宮95年5 月30日 會員大會會議簽到表可佐（見原審卷第112-23頁至第112-24 頁），其後未再選任他人為管理人，而蔡鎮源、陳維福分別 於96年11月13日、103 年5 月18日死亡，有戶籍謄本可按（ 見本院卷二第26、30頁），足見祠宇媽祖宮之管理人迄今僅 餘劉宜俊。惟本件乃祠宇媽祖宮起訴請求劉宜俊等2 人返還 伊等所有坐落臺北市○○區○○段○○段00○號建物即門牌 臺北市○○區○○街00巷0 號房屋（下稱系爭房屋），並主 張劉宜俊等2 人基於通謀虛偽意思表示，由武春生將名下系 爭房屋所有權應有部分二分之一，於104 年7 月6 日以贈與 為原因移轉登記與劉宜俊（下稱系爭移轉登記），該物權行 為無效等情，其訴訟標的對於劉宜俊等2 人必須合一確定， 則祠宇媽祖宮與劉宜俊等2 人間之本件訴訟，與公司和董事 間訴訟為避免利益衝突，而由監察人代表公司般，有相同之 法律理由，則公司法第213 條規定應予類推適用，由住持朱 長福代表祠宇媽祖宮對劉宜俊等2 人提起本件訴訟，始符平 允。則朱長福代表祠宇媽祖宮提起本件訴訟，於法並無不合 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、祠宇媽祖宮主張：伊前將系爭房屋所有權之應有部分各二分 之一分別借名登記與劉宜俊等2 人，詎該2 人竟基於通謀虛 偽意思表示，由武春生將系爭房屋所有權應有部分二分之一 ，於104 年7 月6 日以贈與為原因移轉登記與劉宜俊（下稱 系爭移轉登記），該物權行為無效。爰以本件起訴狀繕本送 達作為終止與劉宜俊等2 人間就系爭房屋所有權應有部分各 二分之一之借名登記關係，經終止後，該2 人負有移轉系爭 房屋所有權應有部分各二分之一返還與伊之義務，伊並得代 位武春生請求劉宜俊塗銷系爭移轉登記後，由武春生將該部 分所有權移轉登記為伊所有等情。爰依借名登記終止後之法 律關係，並準用民法第541 規定，求為判命㈠劉宜俊應塗銷 系爭移轉登記。㈡劉宜俊等2 人應各移轉系爭房屋所有權應 有部分二分之一與祠宇媽祖宮（未繫屬本院者，不予贅述） 。
二、劉宜俊等2 人則以：系爭房屋並非祠宇媽祖宮借名登記與伊 等，伊等間移轉登記之物權行為，亦非通謀虛偽意思表示。
況祠宇媽祖宮之寺廟登記證業於92年6 月30日屆期失效，應 取得有效寺廟登記證始得據以辦理登記事宜，祠宇媽祖宮之 請求為客觀給付不能等語，資為抗辯。並聲明：祠宇媽祖宮 之訴駁回。
三、原審為祠宇媽祖宮一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命劉宜 俊應移轉系爭房屋所有權應有部分二分之一與祠宇媽祖宮， 另駁回祠宇媽祖宮其餘之訴。祠宇媽祖宮提起一部上訴，聲 明：㈠原判決關於駁回祠宇媽祖宮後開第二、三項之訴部分 廢棄。㈡劉宜俊應塗銷系爭移轉登記。㈢武春生應移轉系爭 房屋所有權應有部分二分之一與祠宇媽祖宮。劉宜俊等2 人 答辯聲明：上訴駁回。另劉宜俊就其敗訴部分，亦提起上訴 ，聲明：㈠原判決不利於劉宜俊之部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，祠宇媽祖宮在第一審之訴駁回。祠宇媽祖宮答辯聲明： 上訴駁回。
四、查劉宜俊等2 人於94年10月11日以贈與為原因各取得系爭房 屋應有部分14/36 ，復於98年10月16日以買賣為原因各取得 系爭房屋應有部分1/9 ；武春生其後於104 年7 月6 日以贈 與為原因，將系爭房屋所有權應有部分二分之一移轉登記與 劉宜俊，為兩造所不爭執，並有系爭房屋異動索引、台北市 建成地政事務所104 年10月30日北市建地籍字第1048181600 0 號函檢送之該所98年收件大同字第10813 號及104 年收件 大同字第4968號土地登記申請書原案資料在卷可稽（見原審 卷第29、33、60-83 頁），堪信為真實。五、祠宇媽祖宮是否將系爭房屋所有權應有部分各二分之一分別 借名登記在劉宜俊、武春生名下：
㈠、按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」、「自認之 撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造 同意者，始得為之」，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項 分別定有明文。依劉宜俊之上訴理由狀記載，其已自認祠宇 媽祖宮將系爭房屋所有權應有部分二分之一借名登記於伊名 下之事實（見本院卷一第22頁反面，劉宜俊並將系爭房屋誤 繕為系爭土地），劉宜俊嗣後翻異否認，因未經祠宇媽祖宮 同意，復未舉證證明先前之自認與事實不符，其所為自認之 撤銷，並非合法，而不足採。祠宇媽祖宮主張將系爭房屋所 有權應有部分二分之一借名登記在劉宜俊名下，堪信為真。㈡、次查：
⒈觀諸劉宜俊等2 人不爭執形式上真正之祠宇媽祖宮97年12月 12日會議紀錄（見原審卷第212 頁），其中議決事項提案一 記載：「台北市○○街00巷0 號房屋（按即系爭房屋）產權
收回持分7/ 9，暫借劉宜俊、武春生二人名義登記，今與佔 用人陳再生達成和解交屋，另楊美素持有產權2/9 高等法院 判決上訴駁回，今有意和解，如何處理該收回的房屋…」等 語，且於說明欄第2 項亦載有：「因本會尚未清理，無法向 地政機關登記產權，民國94年暫借管理人代表莊文生名義登 記產權，又因莊文生身體不適為日後繼承問題故以讓與贈與 方式暫借劉宜俊、武春生二人名義登記房屋產權及地上權」 等語，劉宜俊等2 人均出席該次會議，並於會議紀錄簽名。 佐以劉宜俊等2 人於94年10月11日確以贈與為原因取得系爭 房屋應有部分各14/36 ，亦有系爭房屋異動索引及建物所有 權狀在卷可稽（見原審卷第29、71-72 頁），與上開說明欄 第2 項內容相符。足見祠宇媽祖宮於97年12月12日會議前， 將系爭房屋系爭房屋應有部分各14/36 登記與劉宜俊等2人 （合計應有部分為7/9 ），係基於借名登記之法律關係，並 擬將預計取回之其餘應有部分2/9 亦借名登記與劉宜俊等2 人。
⒉又祠宇媽祖宮曾由其管理人陳維福委任劉宜俊為訴訟代理人 提起民事訴訟，主張原審共同被告楊美素於93年8 月2 日私 自將系爭房屋部分拆除後，於祠宇媽祖宮所有坐落台北市○ ○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱000 地號土地）上， 增建鋼架鐵皮建物，而無權占用該土地，遂訴請楊美素拆除 並返還土地，且給付相當於租金之不當得利，業經原法院以 96年度訴字第1115號判決楊美素應為拆除前揭增建之鋼架鐵 皮建物，且返還土地與祠宇媽祖宮，並應給付相當於租金之 不當得利，楊美素不服提起第二審上訴，再經本院以97年度 上字第601 號判決駁回上訴確定在案。嗣楊美素與祠宇媽祖 宮成立訴訟外和解，並於98年9 月30日簽立和解書約定：「 三、乙方（即祠宇媽祖宮，下同）不得再依據台灣高等法院 97年度上字第601 號民事確定判決請求甲方（即楊美素，下 同）拆屋還地或不當得利強制執行。四、甲方同意將台北市 ○○區○○街00巷0 號1 樓所有權9 分之2 房屋（臺北市○ ○區○○段○○段00○號）1 棟以買賣方式辦理過戶手續移 轉與乙方或指定名義人（劉宜俊、武春生）。…，併同○○ 街00巷0 號0 樓所有權持分9 分之2 房屋之所有權狀正本、 印鑑證明書、身分證影本及所有權移轉文件用印交付乙方， 並將前開房屋交付乙方」等語，此有上開本院民事判決及和 解書在卷可佐（分見本院卷二第63-68 頁，原審卷第197 頁 ）。而劉宜俊等2 人復於同年10月16日以買賣為原因各取得 系爭房屋應有部分1/9 （合計應有部分為7/9 ），亦有系爭 房屋異動索引及該次過戶登記申請資料可按（見原審卷第33
、61-72 頁），足見祠宇媽祖宮係依97年12月12日會議決議 內容履行，將系爭房屋應有部分各1/9 借名登記與劉宜俊等 2 人。
㈢、綜上，祠宇媽祖宮主張伊將系爭房屋所有權應有部分各二分 之一分別借名登記在劉宜俊、武春生名下，足以憑採。六、祠宇媽祖宮以本件起訴狀繕本送達作為終止借名登記之意思 表示，而請求劉宜俊等2 人各將系爭房地應有部分二分之一 之所有權移轉登記與祠宇媽祖宮，有無理由：
㈠、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。
㈡、查祠宇媽祖宮將系爭房屋所有權應有部分各二分之一分別借 名登記在劉宜俊等2 人名下，已如前述，其以本件起訴狀繕 本送達作為終止借名登記之意思表示，而請求劉宜俊將系爭 房地應有部分二分之一之所有權移轉登記返還與祠宇媽祖宮 ，於法有據，應予准許。至武春生已於104 年7 月6 日，以 贈與為原因將系爭房屋所有權應有部分二分之一移轉登記與 劉宜俊，為兩造所不爭執，武春生既非系爭房屋登記所有權 人，自無從將系爭房屋所有權二分之一返還登記與祠宇媽祖 宮，祠宇媽祖宮請求武春生將系爭房地所有權應有部分二分 之一返還登記與伊，為無理由，應予駁回。
㈢、祠宇媽祖宮雖主張武春生於104 年7 月6 日，以贈與為原因 將系爭房屋所有權應有部分二分之一移轉登記與劉宜俊，乃 通謀虛偽意思表示而無效，伊得代位武春生請求劉宜俊塗銷 該移轉登記云云。然按第三人主張表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台 上字第29號民事判例參照）。查祠宇媽祖宮主張劉宜俊等2 人為通謀虛偽意思表示，已據其等否認在卷，祠宇媽祖宮應 負舉證之責。祠宇媽祖宮主張劉宜俊等2 人間就上開移轉物 權之意思表示為通謀虛偽，無非以原為武春生名下之系爭房 屋所有權應有部分二分之一，乃伊所借名登記為其論據。然 按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出 名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、 使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名 人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該 不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人， 自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議可
參）。準此以解，武春生將祠宇媽祖宮借名登記之系爭房屋 所有權應有部分二分之一移轉登記與劉宜俊對外仍屬有權處 分，無從遽認劉宜俊等2 人間必為通謀虛偽意思表示，祠宇 媽祖宮對此有利於己之事實，未能舉證以明，其主張即無足 採。
㈣、按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言（最高法院65年台上字第381 號民事判例參照） 。祠宇媽祖宮並未舉證證明劉宜俊等2 人間上開物權行為為 通謀虛偽意思表示，武春生無權請求劉宜俊塗銷該移轉登記 ，祠宇媽祖宮自無從代位武春生行使該權利，依上所述，祠 宇媽祖宮主張代位武春生請求劉宜俊塗銷系爭房屋所有權應 有部分二分之一之移轉登記後，再命武春生將該所有權移轉 與伊，亦無理由。
七、祠宇媽祖宮之請求是否為客觀給付不能：
劉宜俊另辯稱祠宇媽祖宮之台北市寺廟登記證業於92年6 月 30日屆期失效，應取得有效寺廟登記證始得據以辦理登記事 宜，祠宇媽祖宮之請求為客觀給付不能等語，為祠宇媽祖宮 所否認。按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給 付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，無從 依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失而無從交付等事 實上不能，或不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分 登記後，在未為塗銷登記前，登記機關應停止與其權利有關 之新登記之法律上不能情事。本件系爭房屋並無前揭事實上 或法律上給付不能之情形，至祠宇媽祖宮之台北市寺廟登記 證業於92年6 月30日屆期失效，為兩造所不爭執，經本院函 詢臺北市建成地政事務所祠宇媽祖宮得否依確定判決移轉所 有權一節，雖經該所函覆略以：【已為寺廟登記之寺廟，得 為登記權利主體。申請登記時，應檢附寺廟登記證。寺廟申 請人倘有「寺廟登記證已屆期失效，因故無法換領寺廟登記 表」或「未完成寺廟登記」之情形，仍應取得前述有效之寺 廟登記證後始可據以辦理登記事宜】，有該所106 年6 月28 日北市建地登字第10631163600 號函附卷可參（見本院卷二 第88頁），然祠宇媽祖宮於本件為債權人，且得為登記權利 之主體，為劉宜俊等2 人所不爭執（見本院卷二第95頁反面 ），雖祠宇媽祖宮現因寺廟登記證已屆期失效，暫無法據以 辦理登記事宜，但該情形並非無法補正，祠宇媽祖宮可於取 得有效之寺廟登記證後再辦理本件之移轉登記，核與債務人 給付不能之情形有間，劉宜俊辯稱祠宇媽祖宮之請求為客觀
給付不能云云，難以採憑。
八、綜上所述，祠宇媽祖宮依借名登記終止後之法律關係，請求 劉宜俊移轉系爭房屋所有權應有部分二分之一與祠宇媽祖宮 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，洵屬無據，不應 准許。原審就上開不應准許部分，駁回祠宇媽祖宮之請求（ 即駁回祠宇媽祖宮請求劉宜俊塗銷系爭移轉登記後，由武春 生移轉系爭房屋所有權應有部分二分之一與祠宇媽祖宮部分 ），及就上開應准許部分，為劉宜俊敗訴之判決，均無不合 。祠宇媽祖宮、劉宜俊就其等敗訴部分分別上訴，各指摘原 判決不利於己之部分有所不當，求予廢棄改判，為無理由， 其等上訴均應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件祠宇媽祖宮及劉宜俊之上訴，均為無理由。 依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。