臺灣高等法院民事判決 106年度上字第3號
上 訴 人 洪春煌
訴訟代理人 吳聖欽律師
被 上訴人 林志鴻
陳智燦
訴訟代理人 洪大明律師
鄭玉金律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年
11月22日臺灣新竹地方法院105年度訴字第566號第一審判決提起
上訴，並減縮上訴聲明，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人林志鴻、陳智燦（下合稱被上訴人，如單指其一即 以姓名稱之）雖於本院始為上訴人買受坐落新竹縣○○鎮○ ○段000地號土地（下稱系爭土地）時即知遭占用之情，嗣 起訴請求拆屋還地及不當得利，顯權利濫用，並違誠信原則 之抗辯（見本院卷㈠第106-109頁）。惟核屬對於原審所為 其等有系爭土地使用權且為上訴人所知悉之防禦方法之補充 ，如不許其提出顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第3 款、第6款規定，應准許之。
二、上訴人主張：系爭土地為伊所有，林志鴻所有門牌編號新竹 縣竹東鎮頭重埔48之37號建物（下稱48之37號建物）設置之 鐵捲門及冷氣占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示 甲、甲1部分（面積依序25.45平方公尺、0.25平方公尺，下 依序稱為甲地上物、甲1地上物），陳智燦所有門牌編號新 竹縣○○鎮○○○段00○00號建物（下稱48之38號建物）設 置之車棚、建物主體及鐵皮屋簷亦占用系爭土地如附圖所示 乙、乙1、乙2部分（面積依序63.62平方公尺、59.19平方公 尺、11.08平方公尺，下依序稱為乙地上物、乙1地上物、乙 2地上物），均無正當權源，受有各按土地申報地價年息8% 計算相當於租金之不當利益，致伊受有損害。爰依民法第 767條第1項及第179條之規定為請求，並聲明：㈠林志鴻應 將甲地上物、甲1地上物拆除，陳智燦應將乙地上物、乙1地 上物及乙2地上物拆除，並分別返還所占用之土地，及分別 自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付 伊新臺幣（下同）115元、599元，暨均加計自應給付之日翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱法定遲延利息
）；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：訴外人武財建設股份有限公司（下稱武財公 司）於85年間出資購買屬於農地之系爭土地，借用有自耕能 力之訴外人邱鏡欽名義登記，後於86年間在系爭土地及新竹 縣○○鎮○○段000○0○000○0地號（下各以地號號數稱之 ）土地上興建48之37號及48之38號建物，系爭土地與上開建 物同屬一人所有者相類，武財公司於87年3月25日將48之37 號建物及844之7地號土地（下稱48之37號房地）售予林志鴻 及訴外人林志穎（下合稱林志鴻等2人）、於87年5月20日將 48之38號建物及844之1地號土地（下稱48之38號房地）售予 訴外人徐麒豐（原名徐清堂，下稱徐清堂），類推適用民法 第425條之1規定，應推斷48之37號及48之38號建物與系爭土 地就如附圖所示甲、乙、乙1部分有法定租賃關係。徐清堂 於87年10月9日將48之38號房地售予陳智燦，林志穎於100年 12月27日將48之37號房地各2分之1應有部分贈與林志鴻，系 爭土地復由邱鏡欽於100年7月12日售予訴外人黃俊榮，黃俊 榮再於104年8月10日售予上訴人，兩造已分別繼受該法定租 賃關係，伊等即無無權占有及不當得利可言。縱無法定租賃 關係，武財公司已於出售48之37號房地時出具系爭土地計5 坪由林志鴻等2人永久使用之同意書（下稱系爭同意書一） ，出售48之38號房地時亦出具「著綠色部分無條件供徐清堂 永久使用」之同意書（下稱系爭同意書二），徐清堂出售該 房地予陳智燦時，復在該同意書為相同內容之記載，自林志 穎受贈之林志鴻當亦繼受系爭同意書一之約定，上訴人知悉 上情猶願買受系爭土地，應受各該使用借貸關係之拘束，嗣 起訴請求拆屋還地及返還不當得利，顯權利濫用並違誠信原 則。武財公司原為系爭土地實際所有權人，當知悉且同意越 界於系爭土地上建築，依民法第796條第1項規定及舉重明輕 之法理，上訴人亦不得請求拆除越界之地上物及支付不當得 利等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即： ㈠林志鴻應將坐落系爭土地上如附圖所示甲1部分面積0.25 平方公尺之冷氣（即甲1地上物）拆除，並返還占用土地予 上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月22日（加計寄 存送達10日生效期間）起至返還土地日之止，按月於每月21 日給付上訴人1元，及自應為給付之日翌日起至清償日止之 法定遲延利息；㈡陳智燦應將坐落系爭土地上如附圖所示乙 2部分面積11.08平方公尺之鐵皮屋簷（即乙2地上物）拆除 ，並返還占用土地予上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日即10 5年3月11日起至返還土地之日止，按月於每月10日給付上訴
人37元，及自應為給付之日翌日起至清償日止之法定遲延利 息；㈢為附條件之得、免假執行宣告；㈣駁回其餘請求及假 執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分提起上訴後，減縮上訴聲明（被上訴人 對此並無意見，見本院卷㈠第117頁背面、第153頁）：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，及該部分假 執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡林志鴻應將坐落 系爭土地上如附圖所示甲部分面積25.45平方公尺之鐵捲門 （即甲地上物）拆除，並將上開土地返還上訴人，及應自10 5年3月22日起至返還上開土地之日止，按月於每月21日給付 上訴人86元，暨自應為給付之日翌日起至清償日止之法定遲 延利息；㈢陳智燦應將坐落系爭土地上如附圖所示乙面積63 .62平方公尺之車棚、編號乙1面積59.19平方公尺之建物（ 即乙地上物、乙1地上物）拆除，並將上開土地返還上訴人 ，及應自105年3月22日起至返還上開土地之日止，按月於每 月21日給付上訴人413元，暨自應為給付之日翌日起至清償 日止之法定遲延利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本 院卷㈡第114頁正背面）。
〔被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就甲1地上物 及乙2地上物不當得利逾原審判命給付部分亦減縮不予請求 ，均已確定，下不贅述〕
五、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第89頁背面-第90頁背面） ：
㈠訴外人劉振宏及劉雪梅（下合稱劉振宏等2人）曾就系爭土 地（重測前為頭重埔段5之33地號；地目：田，為非都市土 地，屬特定農業區農牧用地）出具使用同意書，供武財公司 （法定代理人彭天佑）申請86建都字第101號建造執照（見 本院卷㈠第60、100-101、99頁）。 ㈡系爭土地於85年12月13日以85年11月28日向劉振宏等2人買 賣之原因登記於邱鏡欽名下（見本院卷㈠第62、71頁）。 ㈢武財公司完成上開建造執照之新建建案後，於87年3月7日領 得87建都字第164號使用執照（見本院卷㈠第98頁）。 ㈣武財公司於87年5月21日將所新建之48之37號房地出售予林 志鴻等2人，約定：「竹東鎮明星段847號臨明星段844-7之 農地計五坪，產權同意由林志鴻、林志穎先生永久使用，往 後若有第三持有人，亦具同等法律效用。若農地可行分割或 變更地目，無條件分割於使用人。如圖粉紅色為建地，黃色 為農地。」（即系爭同意書一）；迨100年12月5日林志穎將 其對上開房地各2分之1應有部分贈與予林志鴻，並於100年 12月27日辦竣所有權移轉登記，亦即上開房地均為林志鴻所
有〔見原審卷第42-50頁，本院卷㈠第157-173頁（預定買賣 契約書），原審卷第2、159頁（本院卷㈡第90頁準備程序筆 錄贅載本院卷㈠第98頁）〕。
㈤武財公司於87年5月21日將其所興建48之38號房地出售予徐 清堂，並以邱鏡欽出具之「著綠色部份無條件供徐清堂永久 使用」同意書（即系爭同意書二）為附件；徐清堂於87年10 月9日將之出售予陳智燦，並於上開同意書上約定：「綠色 部份無條件供陳智燦永久使用。」，於87年11月26日將該房 地所有權移轉登記予陳智燦後，徐清堂應陳智燦父親之要求 於上開同意書另加註「如法令變更可分割過戶時無條件登記 過戶」（見原審卷第33-36、13、161頁）。 ㈥邱鏡欽於100年7月12日將系爭土地及其上518建號建物即門 牌編號新竹縣竹東鎮頭重埔48之39號房屋（下稱48之39號建 物，與系爭土地合稱48之39號房地）出售予黃俊榮，並於 100年9月2日辦竣所有權移轉登記（見原審卷第127-131頁， 本院卷㈠第72頁）。
㈦黃俊榮於104年8月間將48之39號房地出售予上訴人，於鑑界 當天在不動產買賣契約書第17條特別約定事項約定：「附 圖（即系爭同意書一，僅有前2行「註」之文字）綠色及黃 色部分，現況有第三人興建房屋使用中，買賣雙方同意現況 交屋，現況交地，賣方同意折價新台幣壹佰貳拾萬元正，爾 後買方不得以任何原因理由向賣方求償。」，嗣於104年9月 8日辦竣所有權移轉登記（見原審卷第65-75頁，本院卷㈠第 72-73、93-94頁）。
㈧上訴人於105年3月1日提起本件訴訟（見原審卷第4頁）。 ㈨48之37號及48之38號建物占用系爭土地之範圍、面積及現況 ，如附圖編號甲、甲1，及附圖編號乙、乙1、乙2，暨原審 卷第78-80頁勘驗測量筆錄、原審卷第84-90頁照片所示。六、上訴人主張其為系爭土地所有人，卻遭林志鴻及陳智燦無權 占有如附圖所示甲及乙、乙1部分，請求林志鴻及陳智燦分 別拆除各該地上物、返還所占用土地及相當於租金之不當得 利，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審 酌者為（見本院卷㈡第91頁背面）：㈠林志鴻所有甲地上物 ，及陳智燦所有乙地上物及乙1地上物，有無占用系爭土地 之法律權源？㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求林志 鴻及陳智燦分別拆除甲地上物及乙地上物、乙1地上物並返 還所占用土地，有無理由？㈢上訴人依民法第179條規定， 請求林志鴻及陳智燦分別給付前項地上物占用系爭土地之不 當得利，有無理由？茲析述如下：
㈠林志鴻所有甲地上物，及陳智燦所有乙地上物及乙1地上物
，有無占用系爭土地之法律權源？
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序 良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為 真正所有權人（最高法院104年度台上字第1787號判決、99 年度台上字第2448號判決意旨參照）。另不動產使用借貸之 債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法 律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人 間另訂有使用借貸之債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權 者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦 仍應受讓與人原訂使用借貸契約之拘束。權利濫用禁止原則 不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在 衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精 神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫 用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利 濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與 妥當（最高法院96年度台上字第1526號、100年度台上字第4 63號、104年度台上字第2019號判決參照）。 ⒉被上訴人抗辯系爭土地係由武財公司借用邱鏡欽名義登記， 實為武財公司所有，出售48之37號及48之38號房地時，既由 武財公司及邱鏡欽名義分別出具得使用系爭土地之同意書予 林志鴻等2人及徐清堂，武財公司業與其等就系爭土地成立 使用借貸契約，48之37號建物之甲地上物及48之38號建物之 乙地上物、乙1地上物已有占用系爭土地之法律權源，上訴 人明知猶願買受系爭土地，應受該使用借貸關係之拘束，上 訴人請求拆屋還地及支付不當得利，顯權利濫用並違誠信原 則等語。經查：
⑴證人即武財公司法定代理人彭天佑於原審證稱：武財公司興 建48之37號、48之38號建物時，系爭土地所有權人是邱鏡欽 ，因邱鏡欽是自耕農，但實際買賣價金是武財公司支付，沒 有辦法登記在公司名下，所以才用邱鏡欽的名字等語（見原 審卷第105-107頁），於本院準備程序又證述：武財公司推 出之建案（包括本件之48之37號、48之38號）因需通行845 地號土地，遂購買系爭土地設定地役權，並因建案之基地不 方整，而在武財公司出資購買之系爭土地及原先之基地建築 上開48之37號及48之38號建物，但系爭土地為農地，故登記 於有自耕能力亦為武財公司其一股東之邱鏡欽名下，由其管 理使用，嗣該筆土地之出售，亦是彭天佑在處理等語（見本 院卷㈠第211頁正背面、第210頁），核與證人邱鏡欽所證：
彭天佑為其妹婿，其與胞妹及彭天佑投資武財公司，由彭天 佑負責經營，因其有自耕能力，其胞妹及彭天佑與其商議後 ，即將武財公司出資購買之系爭土地登記於其名下，其未曾 保管該筆土地所有權狀，該筆土地之管理及建築均由彭天佑 負責，其後之出售亦由彭天佑處理等語（見本院卷㈠第208 頁背面-第210頁），及證人徐清堂證述其與彭天佑係多年之 朋友，經彭天佑之告知而知悉邱鏡欽是系爭土地之登記名義 人，實際所有人為武財公司等語（見原審卷第103、104頁） 大致相符，非惟堪認系爭土地（地目：田，見不爭執事項㈠ ）係武財公司出資購買而借用邱鏡欽之名義登記；參以證人 黃俊榮證述其經營力天建設有限公司，彭天佑則是該公司所 推建案之大門廠商，彭天佑向其提及有農舍要出售，其與彭 天佑洽談買賣系爭土地及其上之48之39號建物後，即與彭天 佑簽約，只知邱鏡欽是彭天佑之小舅子，系爭土地為農地， 因修正前農業發展條例之規定而為該筆土地登記名義人等語 （見原審卷第111頁正背面、本院卷㈡第87頁），更徵系爭 土地係由彭天佑代表武財公司管理、使用及處分。是被上訴 人抗辯武財公司為系爭土地實際所有人，邱鏡欽僅是借名登 記之名義人，即堪憑採。
⑵而武財公司於87年5月21日出售48之37號房地予林志鴻等2人 時，所交付系爭同意書一為繪有系爭847地號及844之7地號 在內之地籍圖，並另以文字記載：「竹東鎮明星段847號臨 明星段844-7之農地計五坪，產權同意由林志鴻、林志穎先 生永久使用，往後若有第三持有人，亦具同等法律效用。若 農地可行分割或變更地目，無條件分割於使用人。如圖粉紅 色為建地，黃色為農地」；出售48-38號房地予徐清堂時， 交予徐清堂之系爭同意書二為繪有系爭847地號及844之1地 號在內之地籍圖，並另以文字記載：「著綠色部分無條件供 徐清堂永久使用」，不僅有被上訴人系爭同意書一及系爭同 意書二可稽（見原審卷第50、36頁，見不爭執事項㈣、㈤） ，並據證人彭天佑於原審及本院證述：系爭土地為農地無法 分割，故對買受人保證可以永久使用建物圍牆範圍內之土地 ，林志鴻（應係林志鴻等2人）與徐清堂購買武財公司所推 建案之時點不同，武財公司曾出具書面給林志鴻，同意使用 48之37號建物占用系爭土地約5坪之範圍，徐清堂購買建案 之其一建物及基地時，亦有以邱鏡欽名義出具可使用系爭土 地之同意書給徐清堂，該同意書上邱鏡欽之印文可能是使用 留在武財公司之印章蓋印的，均是給予永久使用權等語（見 原審卷第108頁正背面、第105頁，本院卷㈠第212頁背面、 正面、第213頁），暨證人徐清堂證述其向武財公司購買48
之38號房地（含坐落系爭土地之增建部分），代書於辦理所 有權移轉登記時交付系爭同意書二，該同意書已有邱鏡欽之 蓋章，應係買賣契約之一部分等語在卷（見原審卷第103頁 ）。則佐以證人邱鏡欽證述系爭同意書二上「邱鏡欽」應該 是其印章所蓋印，但系爭土地之所有事情皆由彭天佑在處理 負責等語（見本院卷㈠第209頁背面、正面），暨前所述武 財公司借用邱鏡欽名義登記為系爭土地所有人，而保留對該 筆土地之管理、使用及處分權予武財公司行使等情，系爭同 意書二無異是武財公司所出具，不僅武財公司於出售48之37 號房地及48之38號房地時，已一併出具各該建物得永久使用 系爭土地（即附圖甲、乙、乙1部分）之系爭同意書一及系 爭同意書二予林志鴻等2人及徐清堂，依各該同意書所載「 永久使用」之文義，亦堪認在甲地上物及乙地上物、乙1地 上物堪用期限內，不論所有權如何易主，武財公司均同意受 上開使用借貸關係之拘束。是嗣後取得48之37號及48之38號 房地所有權之被上訴人，自取得永久使用系爭土地之權利。 ⑶又彭天佑與黃俊榮洽談買賣48之39號房地時，曾告知48之37 號及48之38號建物有占用系爭土地，有答應各該房地買受人 得使用系爭土地，不清楚實際占用坪數，黃俊榮無異議後始 成立買賣契約，並於買賣契約第15條約定同意以現況使用情 形交屋及交地等語，已經證人彭天佑證述在卷（見本院卷㈠ 第213、150頁），證人黃俊榮亦證實彭天佑曾告知系爭土地 遭人占用（即建物圍牆內之土地）之情形（見原審卷第112 頁背面），足見黃俊榮於買受48之39號房地時，即已知悉系 爭土地為他人所占用。雖證人黃俊榮於本院準備程序證述彭 天佑並未告知遭占用之原因等語（見原審卷第112頁背面） 本院卷㈡第87頁），但依其另證之：「那時我想只有圍牆占 用得面積還好，沒有很大，圍牆也不重要。以後占用的面積 移轉給占用人也沒有關係」（見原審卷第112頁背面），既 容任其所知悉之占用情形繼續存在，且未向各該占用人收取 任何使用系爭土地之對價，衡情應已同意繼受原占用系爭土 地之地上物所有人以各該地上物繼續使用系爭土地之借貸關 係。
⑷嗣104年間黃俊榮出售48之39號房地時，亦將前項占用情形 告知委託銷售之仲介，並將其與彭天佑之上開買賣契約（即 以邱鏡欽名義就48之39號房地簽訂之買賣契約，見本院卷㈠ 第148-151頁）交給代書，由代書擬訂其與上訴人間之買賣 契約，印象中亦有跟上訴人談及圍牆占用情形，與上訴人、 仲介、測量員辦理系爭土地之鑑界時，噴漆確認界址之定位 點時，發現界址在別人建物內，確定系爭土地遭占用之大概
範圍，隔壁之老伯（上訴人自陳此即陳智燦父親，見本院卷 ㈠第156頁背面）當場拿出一張圖面，表示前任地主同意建 物所有人永久使用系爭土地，仲介將該圖面拍照後，其等即 前往仲介公司協商，當時即知悉有2戶建物占用系爭土地， 占用範圍與該圖面綠色及黃綠色所示大致相符，待達成由其 折價120萬元協議，就由代書在買賣契約第17條特別約定事 項加上「如附圖綠色及黃綠色部分，現況有第三人興建房 屋使用中，買賣双方同意現況交屋，現況交地，賣方同意折 價新台幣壹佰貳拾萬元正，爾後買方不得以任何原因理由向 賣方求償。」，並將仲介拍攝之上開圖面作為附件（即本院 卷㈠第147頁），其後再辦理所有權移轉登記等情，復經證 人黃俊榮結證明確（見原審卷第112頁背面-第113頁，本院 卷㈡第87-88頁背面、第92頁），並有上訴人與黃俊榮之買 賣契約書足佐（見本院卷㈠第141-147頁）；列為該買賣契 約附件（即上開圖面）手寫之「註：著綠色部份無條件供徐 清堂永久使用」（字首及字末均蓋有邱鏡欽印文）「綠色部 份無條件供陳智燦永久使用」（字首及字末均蓋有徐清堂印 文），核與陳智燦所提之系爭同意書二內容又相一致，並據 證人徐清堂證述：「第一行文字是我跟武財建設買系爭房屋 在完工過戶給我時於代書那作公證蓋章給我的第二行文字是 被告陳智燦父親要求我，我同樣就無條件就轉載給被告陳智 燦。」等語在卷（見原審卷第103頁）。由上各情，上訴人 在向黃俊榮購買48之39號房地時，即已知悉系爭土地遭人占 用，於移轉所有權前之鑑界階段時，更進一步確認系爭土地 被占用之大概範圍（有2戶占用），且因上開圖面（即買賣 契約之附件）而知悉系爭土地之原所有人已出具永久使用之 同意書（即系爭同意書二），並因此獲得折價120萬元之利 益，既甚明確，上訴人自非不知情而購買系爭房地之第三人 。
⑸另稽之上開供作買賣契約附件所標示占用範圍，非僅上開綠 色部份，尚有黃綠色部份（即48之37號建物），證人黃俊榮 亦證述：「（鑑界時到底發現系爭土地被幾個門牌編號所占 用？）當時知道有2戶。前開附件的圖面所顯示的綠色、黃 綠色的就是2戶占用的範圍…」「鑑界時確實有看到2戶占用 系爭土地，與老伯拿出來的圖面位置也大致相符…」「就上 開鑑界時發現的占用情形，磋商的過程有大概比對一下鑑界 時所初估的被占用面積，去換算折價的金額，但不是很細算 ，經由買賣雙方你來我往的喊價後，談成折價120萬元…」 （見本院卷㈡第88頁背、正面），可見該120萬元是按上開 附件綠色及黃綠色所示遭占用面積佔系爭土地比例換算出彼
此所欲折價之金額後相互磋商而得之金額，自係各該占用部 分永久無法交付使用所扣減之價金，此參諸上開買賣契約第 17條特別約定事項約定「現況交屋，現況交地，双方同意 現況交屋，現況交地，賣方同意折價新台幣壹佰貳拾萬元正 」更足明之。是上訴人在鑑界取得就綠色部份（即48之38號 建物）所出具同意書（即上開附件）時，應已可得知該附件 所載黃綠色部份之占用原因與綠色部份相同，即坐落於黃色 及黃綠色部份之各該建物對系爭土地標示範圍均有永久使用 權。
⑹雖上訴人陳稱徐清堂與陳智燦買賣48之38號房地尚知慎重其 事辦理公證，就該建物占用系爭土地有無取得地主同意，卻 不知以私契明白約定並附上該筆土地地主同意書，證人徐清 堂就系爭同意書二所為證言之憑信性存疑云云（見本院卷㈠ 第204頁背面）。惟依證人黃俊榮前開證言，其與上訴人係 經由仲介成立48之39號房地之買賣，陳智燦父親衡情當不知 悉上訴人將會同黃俊榮及測量員進行鑑界，自無可能與徐清 堂事先準備上開載有永久使用權之圖面，並於鑑界時提出， 可見該載有永久使用文字之圖面係徐清堂出售48之37號房地 時即一併交予陳智燦。況證人彭天佑亦證稱徐清堂向武財公 司購買48之38號房地時，亦會出具可使用系爭土地之同意書 ，當作買賣契約之附件等語（見本院卷㈠第213頁），更徵 陳智燦父親於上訴人鑑界時所交付上開圖面及本件訴訟所提 出系爭同意書二（除第三行附註外）之內容，確早已成立， 上訴人以前揭臆測之詞，質疑證人徐清堂證詞之憑信性云云 ，顯不可採。
⑺上訴人又稱被上訴人占用系爭土地之面積近50坪，以該筆土 地附近實價登錄每坪價格5萬5,000元至8萬元計算，該120萬 元並非其容任被上訴人使用系爭土地之對價云云，並提出不 動產交易實價查詢服務網資料為證（見本院卷㈠第126頁正 背面）。惟該實價資料僅是「土地」買賣之紀錄，與上訴人 係買受48之39號房地之情形不同，不得比附援引。且上訴人 係以總價1,650萬元向黃俊榮購得48之39號房地（系爭土地 1036.00平方公尺，48之39號建物之主建物及附屬建物分別 253.48平方公尺、47.5平方公尺，見本院卷㈠第142頁買賣 契約書），顯無可能以每坪5萬5,000元至8萬元計算系爭土 地之價金〔1,036㎡×0.3025×55,000元＝17,236,450元， 已逾上開房地價金〕。上訴人以此單價主張折價之120萬元 非容任被上訴人使用系爭土地之對價云云，亦不可採。 ⑻至上開買賣契約附件黃綠色與綠色之確切範圍，依不爭執事 項㈨、㈣所述，固堪認48之37號建物之冷氣、鐵捲門，及48
之38號建物之車棚、建物主體、鐵皮屋簷分別占用系爭土地 如附圖所示甲、甲1及乙、乙1、乙2部分（拆除甲1及乙2地 上物及返還各該部分土地已經確定，以下僅論述甲及乙、乙 1部分），且甲地上物（即含鐵捲門以內之48之37號建物） 之面積（面積25.45平方公尺換算後約為7.7坪，即25.45× 0.3025）超逾系爭同意書一所載之「5坪」。惟證人彭天佑 就原法院會同兩造勘驗現場所拍攝48之37號及48之38號建物 外觀照片（48之37號：原審卷第84-85頁；48之38號：原審 卷第86-90頁），既詳細證述：48之37號建物（原審卷第84 頁照片）係該建物建築完成時之原狀，外牆包覆之鐵皮（原 審卷第85頁照片）可能是因為颱風、地震導致磁磚有些滲水 而以鐵皮包覆磁磚外牆，並未擴張面積，僅在頂樓增建鐵皮 屋，48之38號建物圍牆（原審卷第86頁照片）亦是交屋時的 原狀，玻璃採光罩雖是後來加蓋，但未超出圍牆，是原本同 意使用的範圍，而鐵皮外牆（原審卷第87-89頁照片）之包 覆原因亦與48之37號建物相同，其餘之雨遮（原審卷第88-9 0頁）則是住戶自行增建，又因系爭土地有高低差，為供48 之38號建物排水，而在48之38號建物水泥基座（原審卷第89 頁照片）下方設置水溝，並施作該基座，於交屋時一併交付 ，仍是原本同意使用之範圍，沒有擴建等語（見原審卷第10 9-110頁，本院卷㈠第212頁背面），自堪認48之37號及48之 38號建物除如附圖所示甲1部分之冷氣及乙2部分之鐵皮屋簷 外之鐵捲門及車棚、建物主體（即甲1地上物及乙地上物、 乙1地上物）所占用之區域即前開附件標示之黃綠色及綠色 部份，亦即均在系爭同意書一、二所同意使用之範圍。 ⑼上訴人另以證人彭天佑於原審先是證述48之37號及48之38號 建物之鐵皮屋不是當初興建，已忘記系爭同意書一同意使用 之坪數，系爭同意書二如蓋用邱鏡欽印章，該同意書應是邱 鏡欽所提供等語（見原審卷第106頁背面、第108頁背面、第 107頁），俟證人邱鏡欽於本院作證後，卻改稱除雨遮外其 餘均在同意使用之範圍，並以臆測之詞證述同意書製作過程 及所同意使用之範圍，顯係編造而屬不實云云。惟依證人彭 天佑證述武財公司推出之建案共有28戶而言（見原審卷第10 6頁背面），將該建案委託銷售公司銷售（見本院卷㈠第212 頁），由代書負責移轉所有權及處理同意書等事務（見原審 卷第107頁），堪符交易常情，自難期證人彭天佑於原審105 年8月30日言詞辯論期日第一次作證時即清楚說明出具系爭 同意書之細節。又對照上訴人起訴時所附48之37號、48之38 號建物照片（見原審卷第14、15頁）及勘驗時拍攝之照片（ 見原審卷第84-90頁），84頁之48之37號3層增建未保存鐵皮
及未保存鐵皮上之冷氣，實係48之37號建物上開之增建及左 側之磚牆包覆；87頁之48之38號採光罩地上物後方2層增建 鐵皮屋及1樓之鐵皮外牆，則係1樓建物上方之增建及1樓磚 牆包覆之鐵皮，88-90頁之採光罩、2層建物後3層增建，亦 為3樓外側磚牆包覆之鐵皮，證人彭天佑於本院經提示原審 卷第86-90頁照片詳述各該建物交屋時及增建之狀況，與上 開比對結果既無不符，而與48之37號及48之38號建物相鄰之 建物，亦有以鐵皮包覆外牆之情形（參原審卷第14頁照片） ，證人彭天佑於本院證述建物外牆因地震及颱風而有滲漏而 以鐵皮包覆之證詞即非虛偽。是證人彭天佑於本院進而證述 系爭同意書一、二所同意使用之範圍，足堪信實。此外，系 爭同意書一圖面所標示黃色農地之位置及範圍、系爭同意書 二標示之綠色部份，與原法院囑託新竹縣竹東地政事務所按 48之37號及48之38號建物現狀及上訴人指界範圍測量之土地 複丈成果圖（即原判決附圖）所示甲及乙、乙1部分相互以 觀又幾乎一致，益徵證人彭天佑就同意使用範圍之證詞為真 正。上訴人空言指摘其證詞之可信性，亦無足採。 ⑽上訴人既明知48之37號及48之38號房地所有人已有占用系爭 土地之永久使用權，猶願折價120萬元買受並移轉所有權， 揆之首揭說明，各該使用借貸關係對於上訴人、48之37號房 地所有人林志鴻及48之38號房地所有人陳智燦即繼續存在， 上訴人應受拘束。被上訴人依此抗辯上訴人負有依使用借貸 關係容忍林志鴻及陳智燦繼續使用系爭土地如附圖甲及乙、 乙1部分之義務等語，即堪採之。
⒊雖上訴人主張邱鏡欽與武財公司間之借名契約為係為規避89 年1月26日修正前土地法第30條規定，自屬脫法行為而無效 ，邱鏡欽對於同意書一事既稱不清楚均由彭天佑處理，彭天 佑即無徵詢邱鏡欽可否於系爭土地興建甲地上物及乙地上物 、乙1地上物之可能，各該地上物自屬無權占有云云。惟縱 邱鏡欽與武財公司間之借名契約無效，依證人邱鏡欽前所證 述其胞妹與彭天佑與其商議由武財公司出資購買系爭土地再 借其名義登記後，購得之該筆土地即由彭天佑及其胞妹全權 處理等語（見本院卷㈠第209頁），堪認武財公司業取得邱 鏡欽之概括授權，自得以武財公司名義出具系爭同意書一， 並得使用邱鏡欽留存於武財公司之印章而以邱鏡欽名義出具 系爭同意書二，各該同意書所表彰之使用借貸關係亦已成立 且生效。上訴人以前詞主張甲地上物、乙地上物及乙1地上 物為無權占有云云，仍無可採。
⒋上訴人又主張縱邱鏡欽同意武財公司在系爭土地上興建甲地 上物、乙地上物及乙1地上物，違反實施都市計畫以外地區
建築物管理辦法第1條規定，依民法第71條規定，「該同意 」（使用借貸）應屬無效，甲地上物及乙、乙1地上物仍無 占用系爭土地之法律權源云云。按法律行為，違反強制或禁 止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限 ，民法第71條雖有明文，惟若該禁止規定僅係取締規定，非 效力規定，無民法第71條規定之適用（最高法院68年台上字 第879號判例參照）。又土地法第82條所謂「凡編為某種使 用地之土地，不得供其他用途之使用」係取締規定，而非效 力規定（最高法院98年度台上字第1493號、71年度台上字第 4423號判決參照）。另依88年6月29日修正前實施都市計畫 以外地區建築物管理辦法第1條規定：「為維護優良農地， 確保糧食生產，特依建築法第100條之規定，訂立本辦法」 （見本院卷㈡第39頁），可知該辦法係為維護優良農地而作 之行政管制，是該辦法第3條及第16條所定「實施都市計畫 以外地區，一至八等則田地目土地，除土地所有權人興建自 用農舍外，一律不准建築；九至二十六等則田地目土地及依 土地法編為農業使用之土地，除興建自用農舍、發展交通、 設立學校、建築工廠及興辦其他公共設施之建築物外，一律 不准建築。」「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法或 違章建築處理辦法之規定處理」（見本院卷㈡第39頁正背面 ），應僅取締規定。上訴人主張邱鏡欽與武財公司間之使用 關係違反上開辦法之規定應屬無效云云，亦不可採。 ⒌依上所述，被上訴人既已依系爭同意書一及系爭同意書二取 得甲地上物及乙地上物、乙1地上物占用系爭土地之永久使 用權，且各該使用借貸關係為上訴人所繼受，各該地上物自 有占用系爭土地之法律權源。
㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求林志鴻及陳智燦分別 拆除甲地上物、乙地上物及乙1地上物並返還所占用土地， 有無理由？㈢上訴人依民法第179條規定，請求林志鴻及陳 智燦分別給付前項地上物占用系爭土地之不當得利，有無理 由？
承前所述，林志鴻所有之甲地上物，及陳智燦所有之乙地上 物及乙1地上物既有占用系爭土地之法律權源，即無侵害上 訴人就系爭土地所有權及受有相當租金之不當得利可言。上 訴人明知上情，卻依民法第767條第1項及第179條規定而為 上開請求，顯違誠信，不應准許，而無理由。
七、從而，上訴人依民法第767條第1項及第179條規定，請求林 志鴻、陳智燦分別拆除甲地上物及乙地上物、乙1地上物， 並返還所占用土地，另返還相當於租金之不當得利，均非正 當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之
聲請，其理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 黃若美
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
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