最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九七一號
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年三月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一九三號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七五一八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名甲○○）上訴意旨略稱：㈠檢察官起訴上訴人犯刑法第二百三十一條第一項之營利媒介性交罪，原審改依常業罪論罪，竟未於判決前，依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，踐行罪名變更告知之義務，原判決有不適用法則之違法。
㈡上訴人所負責經營之楓情茶室，其服務生黃○珠、王○靜、楊 ○華、黃○芬、陳○敏、張○雯、簡○如等七名，其中僅黃○ 珠一人之警訊記載不利於上訴人，其餘六名服務生之供述均 有利於上訴人，原判決未說明何以該六名服務生之供述不足 採信之理由，有判決不載理由之違法。㈢黃○珠、謝○曲均 屬社會秩序維護法之被告，其二人之警訊筆錄未全程錄音， 原審認其二人為證人故無庸為全程錄音，亦有不適用法則之 違法，況其二人已於法院審理中否認渠等警訊筆錄之真實性 及任意性，原判決採用其二人警訊筆錄作為證據亦有違誤。 ㈣本件警員對於楓情茶室及沈○傑身體所為搜索，並不符不 要式緊急搜索之要件，且搜索報告書亦未向檢察官報告，該 報告書末尾檢察官簽名欄仍為空白，其搜索所得扣押物亦無 證據能力等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，係依憑證人黃○珠於民國八十九年十一月十日、十一日及九十年一月四日，謝○曲於九十年一月三日在警訊之證述，謝○曲於九十年一月四日在其違反社會秩序維護法案件於第一審法院之陳述，共犯沈○傑、趙○光於偵審中所為部分供述、查獲本件犯罪案件之警員范源正、董孟宗、黃嘉得於偵
審中之證詞，佐以卷附查獲黃○珠內衣褲之照片二幀等事證，為其論罪之基礎。並敍明：黃○珠、謝○曲於本件上訴人犯罪案件，屬於證人身分，其二人之警訊陳述，雖未經全程錄音，但業經製作筆錄之警員范源正、張芳名於第一審到庭證稱警訊筆錄係依黃、謝二人之陳述據實製作，且經原審當庭勘驗黃○珠之警訊錄音帶及第一審調閱謝○曲違反社會秩序維護法案卷調查證據結果，亦認黃、謝二人之警訊筆錄係出於任意之自由陳述，又參酌警員董孟宗、范源正之證述，亦足認黃、謝二人之警訊陳述與事實相符，具有比其二人於嗣後審判中所為陳述較為可信之情形，可資採信，至其二人嗣後於法院審理中所為附和上訴人否認犯罪之供詞，則係事後企圖迴護上訴人之詞，委無足採等理由綦詳。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形。又按㈠原審於審判期日已對上訴人告知其犯罪嫌疑之罪名係包括起訴書及第一審判決書所載之罪名，亦即刑法第二百三十一條第一項之罪及同法條第二項之常業犯罪，自無違反罪名變更告知義務之可言。㈡原判決未認定上訴人有圖利媒介、容留王○靜、楊○華、黃○芬、陳○敏、張○雯、簡○如之行為，則王○靜等人於警訊時所為伊等未與客人有猥褻或姦淫交易行為之證詞，亦僅足以證明伊等無與客人為性交易行為，並不足以證明上訴人無本件犯行，原審雖未就伊等於警訊證詞不能作為有利於上訴人之供述加以說明，亦難遽指有足資影響判決之違法。㈢本件警員對於楓情茶室及沈○傑身體搜索扣押之物品即現金帳簿二本、小姐枱數表八紙、枱費分帳表一紙、員工電話簿一本、現款新台幣一千二百元等物（詳見附於偵查卷之搜索扣押證明筆錄），原審並未將該等扣押物品採為認定上訴人犯行之證據，原判決自無上訴意旨所指將違法搜索扣押物品作為證據，採證違法之情形。綜上所述，上訴意旨指摘各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十四 日
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